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商业银行理财“飞单”现象的刑法学分析
文章导读
近年来，商业银行理财“飞单”问题较为突出，“飞单现象”不仅严重侵害商业银行的合法利益、扰乱金融管理秩序，更是增加了社会不稳定因素。刑法是保护法益的最后一道屏障，作为商业银行的经营管理者，若想从根本上预防和遏制这一现象，必须明确和厘清“飞单”行为的刑法学边界。本文牟茜律师以典型案例为例，从商业银行理财“飞单”行为的定义、“飞单”行为的定性等进行解读。
文章关键词：商业银行、理财、“飞单”、刑法
一、何为商业银行理财的“飞单”行为
所谓“飞单”，是指银行工作人员利用职务之便，私自对外销售非其所在银行发行的理财产品，以及未经金融机构审核同意擅自代销其他机构的理财产品。对此，监管部门曾多次发出警示，要求银行加强理财业务管理，规范销售行为，切实防范风险。在我国，销售产品不规范、违规销售等情况在银行理财产品的销售环节中均有集中体现，商业银行理财产品“飞单”现象不仅涉及民事问题，更多的是引发刑事风险，因此，对于“飞单”现象，监管部门一直在大力治理整顿。
2018年，中国银保监会发布了《商业银行理财业务监督管理办法》（以下简称《办法》）。《办法》共八十一条，涵盖了商业银行理财业务的主要内容和实施要求，对商业银行理财产品销售提出了更高要求，《办法》规定，商业银行开展理财业务，应当遵守成本可算、风险可控、信息充分披露的原则，严格遵守投资者适当性管理要求，保护投资者合法权益。
商业银行工作人员违规“飞单”行为主要有三种表现形式：一是在银行网点以外的场所通过虚假宣传或夸大投资收益等方式向社会公众推销理财产品；二是通过伪造金融票证、印章等方式欺骗银行，或将未发行的理财产品以公开宣传的形式进行推介；三是伪造银行公章、财务专用章、业务印章等方式，违规向社会公众销售理财产品。
【案例】
某银行某支行张某（女）自2013年担任行长期间，以高息为诱饵，诱骗被害人签订虚假的理财产品购买或转让协议，并将购买或受让虚假理财产品的钱款转入其控制的个人银行账户中，骗取147名被害人共计人民币27.46亿余元（以下币种均为人民币）。张某将骗取的钱款用于购买房产、汽车、奢侈品、以及向个人和企业支付额外的存款好处费等。
同案肖某，为某银行某支行分管个人理财业务的副行长，明知张某向被害人转让的理财产品存在不规范之处，仍帮助张某向被害人推销理财产品，违反规定未将客户资金存入银行理财账户，并在理财产品转让协议上伪造出让人签名，加盖张某指使某支行员工何某伪造的某银行某支行储蓄业务公章，致使客户资金脱离银行监管。肖野参与销售理财转让产品13.8余亿元，给被害人造成巨额经济损失。
2017年4月本案案发，张某和肖某被公安机关抓获归案。2017年5月至2019年4月间，某银行代为赔付了绝大部分被害人的财产损失。
2020年11月，北京市高级人民法院二审判处张某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处肖某犯吸收客户资金不入账罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。
本案涉案金额大、被害人众多、持续时间长，是近年来关于商业银行理财“飞单”的典型案例，本文将重点围绕这一案例，对“飞单”行为可能触发的刑事风险展开论述。
二、“飞单”行为的定性辨析之——吸收客户资金不入账罪
（一）罪名释义
吸收客户资金不入账罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员以及单位，吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的行为。其中的“客户资金”既包括个人存款也包括单位存款；既包括以合法方式吸收的存款，也包括以违规方式吸收的存款。本罪打击的是不计入金融机构的法定存款账目进而逃避监管的行为，是否记入了法定账户以外的账目不影响本罪的成立。
（二）事实分析
本文中的案例，虽然不能证明肖某在主观上对张某销售虚假理财产品系明知，但肖某在客观上实施了一系列帮助行为。
肖某除了积极向客户推销涉案理财转让产品外，还有以下行为：1.参与制作虚假理财合同，在转让人处代客户签字；2.对理财产品协议上加盖的储蓄业务公章系伪造知情；3.定期催促张某提供不同转让人账户信息以方便扩大销售规模，对所谓的转让人账户不是实际转让人的情况系明知；4.主动联系理财经理用其母亲的账户作为转让人账户，对张某提供和自己找的转让人账户均为中间过渡账户明知；5.应张某规避反洗钱系统的要求对客户的转账行为不备注为理财转让，对客户仅是普通转账而非柜台通过银行理财系统进行资金划拨的程序违规明知；6.对客户打入到过渡账户后的资金流向采取放任态度，对于理财转让完成后没有更名的情况明知。
（三）定性分析
二审法院认为张某和肖某均构成“吸收客户资金不入账罪”，理由如下：
1.客户资金没有进入法定账户，银行法定账目记载受到了影响
案发前，某银行总行资产管理部下发了相关管理细则（2015年4月），该细则明确规定，理财产品转让的具体办理过程为：理财产品转让方和接收方必须本人到银行，双方签署某银行总行下发的制式理财产品转让协议，在柜台办理理财转让业务，资金通过银行理财系统从接收方的账户转到转出方的账户，并签署理财转让业务凭证，理财产品变到接收方名下，在交易明细中明确显示理财转让。据此，两名涉案人员的行为已严重违法、违规。
2.张某和肖某对吸收客户资金没有进入法定账户系明知，且肖某对后续资金走向持放任态度
本案中，张某开始欺骗肖某其有大客户需要进行理财转让，肖某在不知情的情况下，将客户资金按照张某的指示打入陈某的账户，虽然没有打入到陈某的理财金账户，但仅系程序违规，不足以认定肖某构成犯罪。然而，到了事情发展的后期，肖某开始急于完成销售任务，其不仅定期向张某索要中间过渡账户，还主动去寻找过渡账户，此时其对资金走向是明知的。此外，肖某见过张某加盖伪造公章，其对于资金监管协议系无效、不可能受到总行真正监管也是明知的。本案中，肖某对客户资金的后续去向持放任态度，不仅严重影响了银行对该部分资金账目真实性的记载，也造成了客户资金的巨大损失，其行为可以独立评价为吸收客户资金不入账罪。
最终，二审法院认为，张某和肖某身为银行工作人员，吸收客户资金不入账，数额特别巨大，且造成特别重大损失，二人的行为均构成吸收客户资金不入账罪。又由于张某同时又构成合同诈骗罪，法院认为张某的吸收客户资金不入账罪与合同诈骗罪存在手段行为与目的行为的牵连关系，因此决定择一重罪处罚，仅以合同诈骗罪对张某追究其刑事责任。
三、“飞单”行为的定性辨析之——合同诈骗罪、职务侵占罪
（一）罪名释义
1.职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。（主体上还包括：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员）。
2.合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本罪须发生在签订、履行合同过程中，利用虚构事实诱骗对方当事人与之订立合同，或者在合同成立之后欺骗对方，使之单方面履行合同义务，都是使对方陷入错误，“自愿”与行为人签订经济合同或者“自愿”承担履行义务的诈骗行为。
张某的行为在本案中应认定为合同诈骗罪还是职务侵占罪，是本案的一个重要争议焦点。
（二）定性分析
二审法院认为张某构成合同诈骗罪，而非职务侵占罪，主要基于以下两个方面的考量：
1.据为己有的资金的归属及流向
本文中的案例，虽然客户的资金流入了陈某等人在某银行开立的银行账户，但这些账户均在张某的控制之下，由于根本不存在真实的理财产品，上述购买所谓理财产品的资金完全游离于某银行的监管体系之外。张某通过欺骗手段以及对资金池的绝对控制，将客户的钱款据为己有，当客户的钱款进入张某控制的资金池时，被害人对资金的占有即刻丧失，由于资金脱离了某银行的实际控制，因此，无法将之认定为某银行的财物。
张某以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪而非职务侵占罪。
2.银行工作人员利用职务便利的行为在实施“飞单”过程中所起的作用
利用职务便利是构成职务侵占罪的必要而非充要条件，本案中，张某违规开立他人账户、指使下属违规转账等行为，确系利用其行长的职务便利，某支行的其他工作人员也是基于张某的行长身份才配合实施违规行为。但是，张某利用职务便利的行为，仅仅是其在非法归集、控制、支配、使用被害人资金过程中的重要环节，仅是其实施合同诈骗的手段。
因此，张某“利用了职务便利”的事实并不能排斥其构成合同诈骗罪，对张某的行为应评价为合同诈骗罪。
小结
商业银行理财“飞单”现象社会危害性极大，不仅严重损害了银行及其客户的经济利益，更不利于经济和社会有序发展。因此，商业银行必须结合自身工作实际，建立和完善常态化防控联动治理机制，强化群体内监督制约功能，同时，对理财“飞单”等问题制定专项预防及应对处置方案，逐步打造一套行之有效的银行合规管理体系。
