行稳致远，以稳步前行为发展战略
跬步千里，以匠心传承铸品质服务
商家在“直播带货”中的法律风险与防控措施
随着电商直播的快速发展，行业乱象逐渐增多，商家与主播间的法律关系、直播过程中的“价格欺诈”“虚假宣传”等都成为纠纷频发的重灾区。本文中，笔者从商家角度对直播带货中主播与产品两个要素中的常见法律风险予以分析，具体探讨在自营直播间与专业主播直播间两种不同的模式下商家可能面临的法律风险，并提出防控风险的相关建议。
一、带货直播适用法律
2020年11月5日，市场监管总局制定出台《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（国市监广[2020]175号）规定：“直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。”直播带货属于商业广告，应当受到《广告法》相关规定的约束，除此之外，直播带货还涉及《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《电子商务法》《产品质量法》《食品安全法》《价格法》《商标法》《专利法》《网络安全法》等法律，及下述法规：
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二、直播带货的模式分类
直播间：
1. 商家自营直播间带货直播
2. 专业主播直播间带货直播
主播：
1. 明星、网络达人等第三方主体
2. 商家管理层或普通员工等商家关联主体
三、直播带货风险分析
（一）主播相关原因
1.主播身份不符合法律规定
（1）相关法律规定
《网络直播营销管理办法（试行）》第十七条 直播营销人员或者直播间运营者为自然人的，应当年满十六周岁；十六周岁以上的未成年人申请成为直播营销人员或者直播间运营者的，应当经监护人同意。
《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》（明星包括：知名艺人、娱乐明星、网络红人）规定下述选用广告代言人的限制（主播可能构成商家的广告代言人，具体分析详见第四部分“商家与主播间的责任划分”）：
A. 不得选用因代言虚假广告被行政处罚未满三年的明星作为广告代言人。
B. 企业不得选用不满十周岁的未成年人作为广告代言人，未成年人保护法律法规及直播营销管理相关规定对广告代言人年龄限制另有规定的，从其规定。
C. 从事农药、兽药、饲料、饲料添加剂、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种植养殖行业的企业不得利用专业人士从事广告代言活动。
D. 企业明知、应知明星发表过错误政治言论或者其他违背社会主义核心价值观言论造成恶劣社会影响，仍选用明星进行广告代言的，应当根据事实情节，认定相关广告妨碍社会安定、妨碍社会公共秩序。企业明知、应知明星存在吸毒、赌博、酒驾、强制猥亵、偷漏税、诈骗、证券内幕交易等违法犯罪行为造成恶劣社会影响，仍选用明星进行广告代言的，应当根据事实情节，认定相关广告违背社会良好风尚。
（2）风险规避建议：合作前应注意对拟合作的主播进行背景调查，避免触碰法律红线。
2.自营直播间主播被认定为劳动者而发生劳动合同纠纷
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
（1）劳动关系的判断标准与自营直播间中主播被认定为劳动者的可能性分析
商家委托主播对产品进行介绍和推广，一般情况下构成广告业务合作，商家与主播属于委托关系，但在特殊情况下，存在主播被认定为劳动者，与商家构成劳动关系的风险。
依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判断双方是否存在劳动关系取决于是否满足实质构成要件，而不以签订书面劳动合同作为必要条件。其中，构成要件的核心为第（二）项所规定的从属性，从属性包括以下三个方面：
①人身从属性强调用人单位对劳动者的管理与控制，具体包括用人单位对劳动者的任务分配、劳动指示、工作监督，对于劳动者而言必须服从用人单位的指挥管理。
②经济从属性指劳动者通过向用人单位提供劳动获得劳动报酬作为其生活来源，劳动者的生产资料由用人单位提供，在经济上相对处于弱势地位。
③组织从属性主要指劳动者参加用人单位有组织的劳动，劳动内容是用人单位的业务组成部分。
具体到自营直播间的问题，从三个从属性角度分析，商家与自营直播间的主播存在被认定为构成劳动关系的可能性。
①人身从属性：主播长期在特定商家要求的时间和地点直播，台本、介绍产品的推广词、直播流程等在内的工作内容均由特定商家决定。主播有明确的上下班时间或适用其他考勤制度。
②经济从属性：直播账号由特定商家提供；报酬来源于特定商家发放的报酬，对特定商家具有较强的经济依赖性。
③组织从属性：主播在直播间介绍、宣传的产品为特定商家的产品，其引导消费者购买的行为融入到特定商家的生产组织结构中。
（2）商家未履行用人单位相关责任可能面临的法律风险
如被认定为劳动关系，但商家未与主播签订劳动合同、未给主播缴纳社保或存在其他违反《劳动法》及《劳动合同法》相关规定的情况，即可能被主张相应法律责任，具体包括以下内容：
①未签订劳动合同问题
《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
未签订劳动合同，用人单位需要向劳动者每月支付二倍工资，如自劳动者开始工作之日起一年均未订立书面合同，视为订立无固定期限的劳动合同。
②超出法定工作时间但未支付加班费
《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
如双方构成劳动关系且劳动者工作时长超过法定时长且未被安排调休，商家不支付加班费，则主播有权依据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定解除劳动合同，并要求商家支付加班费和经济补偿金。
③未缴纳社保
民事责任：《劳动合同法》第38条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。
行政处罚：《社会保险法》第八十四条的规定，用人单位不办理社保登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对单位处应缴社保费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。
《社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十四条规定，缴费单位迟延缴纳社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关按规定决定加收滞纳金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五千元以上二万元以下的罚款。
④开除/解雇主播
《劳动法》对于用人单位解雇劳动者的事由具有严格规定，如在法律规定的事项之外以其他理由解雇，则需依据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条，以经济补偿标准的二倍向主播支付赔偿金。
【案例】 2022年7月8日，北京市东城区人民法院裁判的某汽车文化（北京）有限公司与袁某劳动争议一审【(2021)京0101民初21674号】认定，商家与主播构成劳动关系，商家应当依据主播实际获得的工资收入（包括底薪与提成），支付未签订劳动合同的二倍工资差额，共计35509.2元。
2021年11月24日，北京市顺义区人民法院裁判的文某与某文化传媒有限公司劳动合同纠纷一审【(2021)京0113民初19169号】认定，双方构成劳动关系，双方协商一致解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。
（3）风险规避建议
①如商家与主播无意建立劳动关系——双方不能建立从属关系
A.建议商家与专业主播直播间合作
B.建议商家与MCN公司建立深度合作，由MCN公司安排主播进入商家自营直播间直播
需注意：在与MCN公司的合作中，MCN公司安排的主播仅是根据其与MCN公司的合同约定，完成商家与MCN公司合同约定的推广工作，商家对主播没有管理权利，一应事项以合同约定为准。
②如商家希望长期、稳定管理主播——必须建立劳动关系
A.签订劳动合同并按时缴纳社保；
B.保障主播的休息权利，如需要长时间直播，则应安排多名主播轮播；
C.相关法律的其他规定。
3.主播刷单
该风险主要针对商家与专业主播或者明星合作的情形。部分专业主播或者明星为收取更高的坑位费，伪造直播间粉丝、点赞、人气、评论等数据，甚至刷单以营造直播热度极高、带货效果极好的假象，导致商家支付高额坑位费却无法获得相应程度的推广。
刷单工具的发展使得此等现象更加难以识别，据报道，直播间增粉100只要8元、“1288赞+88条真人评论+10万播放”只要30元，更有甚者，仅靠一个刷单软件，粉丝评论、互动、销量甚至发言的间隔时间，便可以随意设置1。
据此我们建议商家：
①在合作前查询主播、主播所在MCN公司是否有因刷单而被行政机关或平台处罚的记录；
②在合作合同中明确约定刷单属于根本性违约，商家有权要求主播或MCN公司退还所有坑位费，并支付违约金。
③在直播完成后及时分析直播及销售数据，是否存在人气、热度、排名榜等突然上升但之后上升程度明显趋缓的情况，是否存在数条评论内容高度一致的情形，如有该等情形应及时存证并主张权利。
4. 主播未完成销售任务
一般来讲，商家与主播的利益分配包括以下三种方式：坑位费、佣金及二者并用的形式。坑位费即出场费，在司法判决中也称推广费，一般依据主播人气与带货能力设定固定金额，而佣金是根据销量给予主播的分成。
如果商家支付了高额坑位费但主播销量不达标，或者商品退货率较高，都可能损害商家利益，因此我们建议商家在合同中对此等风险进行规避，具体来说包括以下两个方面：
（1）如约定有佣金：明确以去除退货部分后的实际销量为准计算佣金。
（2）如约定有坑位费：明确如未达到某一标准，需要退还坑位费；且如未达标准的原因是因主播所致，主播或MCN机构需另行支付违约金。
【案例】 在（2021）浙0109民初10836号案中，法院即认为艺人秦某未能完成销量任务，应按未完成的销售指标等比例退还商家服务费用19万余元，并支付利息损失。
5.因主播不当言行产生的负面影响
主播不当言行可能产生负面舆论，导致商家品牌形象受到影响，甚至受到消费者的抵制，故应当谨防此等情形的发生，具体的风险规避手段在以下两种情况中有所不同：
（1）劳动关系情况：可通过公司规定限制主播在微博等社交平台披露其主播身份；加强员工培训，提高员工表达的严谨程度；在直播过程中及时对主播表达不当或存在歧义的地方予以补正或解释。
（2）非劳动关系情况：主播身份一般已经公开，商家可在与主播或MCN机构订立合同时明确约定道德条款，并约定单方解除权和高额违约金。
6.商家使用直播录像/截图的侵权风险
商家在与明星或头部主播合作时，为扩大该次直播带货对品牌或产品带来的推广效果，倾向于将直播片段、图片等发布在店铺或微博等渠道，但此举可能涉嫌侵犯著作权及肖像权。
（1）著作权侵权风险
《著作权法》第五十三条，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任...：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；主播直播带货的连续画面是形成视听作品还是录音录像制品目前尚存争议，但是不论是著作权还是录音录像制作者权，均包括通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，也即不论在法律上如何定性，都不影响在使用该等视频时需要获得权利人授权这一要求。因此，如果商家在未取得相关授权的情况下擅自使用该等视频，则涉嫌侵权。
（2）肖像权侵权风险
《民法典》第九百九十条人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。
第一千零一十九条任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
即便不使用视频，只使用截图，也会构成对出镜人员肖像的使用，同样也是需要先获得授权的。
（3）风险规避建议
在与明星、主播或MCN机构签订合同时，明确商家享有使用直播片段的使用权利，以授权书作为合同附件。
（二）产品相关原因
1.选品涉嫌违反《广告法》等法律规定或直播平台规则
（1）《广告法》等法律规定：
①不得销售禁止销售的产品或服务，包括但不限于毒品、仿真枪、淫秽物品、国家明令淘汰的产品、枪支、弹药、管制刀具、人体器官、赌博、色情服务、非医学需要的胎儿性别鉴定等。
“国家明令淘汰的产品”不得销售 :例如在【沪工商宝案处字〔2015〕第130201510109号】案中，当事人在其淘宝天猫网站分销某品牌“多用孔型转换器”，并在销售网页上，并附有宣传家用的广告用语和实物照片。按照GB2099.3-2008《家用和类似用途插头插座：转换器的特殊要求》将万用插座列为不符合新国标的淘汰产品在生产领域正式实施。“新国标”同时规定，从2011年6月1日起，办公、家居中常用的万用孔电源转化器强制禁止销售”之规定，当事人所售的该牌一孔多用插座属于国家明令禁止淘汰产品。
②部分商品或广告禁止发布广告，包括麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类制毒化学品、以及戒毒治疗的药品、戒毒的医疗器械和治疗方法，军队特需药品、军队医疗机构配制的制剂，烟草，野生动物及其制品等。
③部分商品或者服务禁止通过大众传媒（含互联网）宣传，包括处方药、特定全营养配方食品、母乳替代制品。
不得宣传婴幼儿奶粉是“母乳替代制品”
例如在【沪监管闵处字（2018）第122018000165号】案中，当事人为提升产品形象、扩大影响、招揽生意，发布了“每一口呵护，与母爱同步same as breast milk”的广告语，并通过发布“第一口母乳被称为双歧杆菌”、“比较配方奶喂养的婴儿中，母乳喂养的宝宝肠道微生物中富含更多的双歧杆菌和乳酸杆菌，非母乳喂养的宝宝可适当添加到牛奶、辅食中”的广告语，并同时使用了哺乳妇女和婴儿的形象，暗示所销售的商品富含双歧杆菌，可部分地替代母乳的作用。
上海市闵行区市场监督管理局认为，目前人类尚未研发出真正的母乳替代品，当事人通过发布上述违法广告的途径，意图灌输给消费者商品的优越性和可替代性，误导消费者的同时侵害了作为消费者的正当利益。违反了《中华人民共和国广告法》第二十条：“禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。”但由于当事人违法行为持续时间较短，最终罚款人民币五万元。
④经营部分商品或者服务应当取得相应许可，例如特殊化妆品注册证、化妆品备案凭证、药品注册证书、医疗器械注册证书、保健食品注册证书、保健食品备案号、特殊医学用途配方食品注册证书等。
⑤部分特殊商品或者服务需要取得广告批准文件。发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告、特殊医学用途配方食品、农业转基因生物广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。
除上述商品或服务之外，直播带货推广“美瞳”、隐形眼镜、部分提拉紧致类美容仪等产品也存在较高法律风险，市场监管总局《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见（征求意见稿）》明确规定，不得以网络直播形式发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品和特殊医学用途配方食品等法律、法规规定应当进行发布前审查的广告。2021年4月16，国家药品监督管理局《射频美容类产品分类界定指导原则》（征求意见稿）规定达到局部浅表温和加热、改善血液循环、使人体组织细胞发生病理/生理学改变等目的的射频美容类产品，应按照医疗器械管理。
依据征求意见稿的规定，“美瞳”、隐形眼镜、部分提拉紧致类美容仪等属于不得直播带货的产品。虽然目前尚未有处罚实例，但存在较高风险。
（2）平台规定
以抖音平台规则为例，以下产品或服务不得通过直播带货推广：
服装类：动物皮草、高仿名牌服饰、高仿名牌鞋；
食品类：减肥药、鹿茸人参等医疗保健功效药材、昆虫宴、自制食物类；
玉石文玩类：未开凿的原石、古董文玩等；
医疗类：医疗器械、医美器材、任何药品相关产品（包括保健药、保健酒）；
高仿制品：高仿名牌手表、高仿名牌首饰、高仿黄金饰品、高仿包类；
化妆品类：主播自己直播制作的化妆品、代购、高仿化妆品；
成人用品广告；
信息类：婚姻介绍（国内、跨国类）、公考课程、驾考规定、金融投资、法律科普、招聘信息、微商兼职等信息。
2. 直播间的商品价格或其他内容标注错误
（1）法律风险
《中华人民共和国电子商务法》第四十九条规定，电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。
关于在价格等商品内容标注错误的情况下，买卖合同是否成立的问题，在《电子商务法》颁布前长期存在争议，但《中华人民共和国电子商务法》第四十九条就这个问题做出了结论，该条规定，电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。
合同成立的后果是，卖方就必须按照该页面所示价格、物流方式、款式、规格等内容履行合同，即卖方受该意思表示的约束。卖方在商品详情界面或网站首页作出的任何约束自身的表示，如“一折促销”“假一罚十”，“包退包换”等表示均有效，卖方不得在交易后反悔2。
【案例】 北京互联网法院于2022年3月28日裁判的（2021）京0491民初37024号案件中认为，商家标错的价格是消费者在浏览商品信息、提交订单及付款过程中直观了解的内容。商家在设置价格时，有能力以消费方能正确理解的方式表达，对于其自身出现的错误表示，应承担相应责任。
（2）风险解决建议
①商家不宜直接拒绝发货。由于买卖合同已经生效，消费者已经履行支付价款的合同义务，商家即应履行交付商品的义务，如以包括标价错误、库存不足、产品停产、产品存在质量问题等在内的任何原因拒绝交付商品，有较高可能构成违约。
②应及时保存同时期同类型产品在同一店铺与不同店铺但在同一平台的价格凭证，以证明商家设定的价格明显错误而并非降价销售。
③商家可以在九十日内以重大误解为由撤销合同。《民法典》第一百四十七条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。所谓重大误解，是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使自己的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失。
《民法典》第一百五十二条规定，重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
商家所标价格与货物实际价格不符，且差额巨大，可以认定商家基于对标的物价格产生错误认识，导致行为后果与真实意思相悖，商家得以该理由主张撤销合同。但撤销权是形成权，应在除斥期间内行使相关权利。
但需要注意的是，商家不能以“显失公平”为由要求撤销合同。《民法典》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。该条规定仅在该方处于危困状态、缺乏判断能力等被利用导致意思表示瑕疵的情形下，主张撤销合同，但商家标错价格时显然不属于上述情形。
④即便已经过了以重大误解为由主张撤销合同的期限，法院仍可能以诚信原则为由驳回消费者要求继续履约的要求，但要求商家支付一定金额的损失赔偿金。《民法典》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
商品价格设置错误，由于系统接受订单，在商家发现并采取措施前，以错误价格订立的合同无法避免。但由于消费者并未支付合理或相当的对价，如果履行合同，消费者实际获得了不当利益，商家也面临不相当的损失，出现了利益的失衡。故法院可能认为消费者要求继续交付商品有悖于诚信原则，故不支持消费者该项诉求，但商家应当将相应货款予以退回，法院也可能综合考虑涉案合同的价款、商家的违约情形、主观过错等，酌情要求商家支付一定金额的损失赔偿金。
3. 直播间商品价格降价幅度与实际情况不符
（1）法律规定
《价格法》第十四条第一款第四项规定，“经营者不得有下列不正当价格行为：（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”
2022年3月22日，市场监管总局为了规范经营者明码标价行为，预防和制止价格欺诈，维护市场价格秩序，保护消费者、经营者合法权益和社会公共利益，颁布《明码标价和禁止价格欺诈规定》，该规定于2022年7月1日开始施行。其中第十六条规定，“经营者在销售商品或者提供服务时进行价格比较的，标明的被比较价格信息应当真实准确。经营者未标明被比较价格的详细信息的，被比较价格应当不高于该经营者在同一经营场所进行价格比较前七日内的最低成交价格；前七日内没有交易的，应当不高于本次价格比较前最后一次交易价格。与厂商建议零售价进行价格比较的，应当明确标示被比较价格为厂商建议零售价。厂商建议零售价发生变动时，应当立即更新。”
第十九条规定经营者不得实施下列价格欺诈行为：……（三）通过虚假折价、减价或者价格比较等方式销售商品或者提供服务；（四）销售商品或者提供服务时，使用欺骗性、误导性的语言、文字、数字、图片或者视频等标示价格以及其他价格信息；…
第二十条规定，网络交易经营者不得实施下列行为：
（一）在首页或者其他显著位置标示的商品或者服务价格低于在详情页面标示的价格；
（二）公布的促销活动范围、规则与实际促销活动范围、规则不一致；
（三）其他虚假的或者使人误解的价格标示和价格促销行为。
（2）法律风险
不论是自营直播还是与专业主播合作，商品通过直播销售时价格低于日常价格是吸引消费者的核心原因之一。但如比较价格与实际情况不符，则存在涉嫌价格欺诈的风险。
【案例1】 在【京市监处罚〔2022〕168号】一案中查明，当事人自2022年6月1日开始，在运营的抖音平台店铺商品详情页，对该商品标示了四个递减式优惠价格：图片标示价格-“￥3580元，官方价：￥9940”；实际成交价格-“秒杀价￥2480，券后￥2474”。官方价：￥9940划线价为官方价，经过￥3580元、秒杀价￥2480递减式优惠后，最终以券后价￥2474成交（该价格为使用抖音商城发放的6元优惠券后价格）。其中，￥3580元作为被比较价，未标明该被比较价的详细信息，且该被比较价格高于自6月1日该商品销售以来当事人在该店铺所销售的所有13单的成交价格。最终北京市市场监督管理局处罚该商家警告并处罚款10万元。
【案例2】在【京延市监处罚〔2022〕446号】一案中查明当事人自2022年3月24日起至2022年4月20日止开展促销活动。促销的价格标识有“某款面膜原价49.00 现价￥44.00”等内容，目的在于想让顾客感觉促销价格优惠力度大、便宜，吸引顾客注意，增加销量。
但该款面膜于2022年3月3日、2022年3月5日、2022年3月8日、2022年3月14日共成交了9件成交价均为44.10元/件。自2022年3月17日起至2022年3月23日止，（即促销前七日）成交了7件，成交价均为44.10元/件，以上成交均是在标价49.00元基础上额外打九折的成交价。自活动开展之日起至现场检查之日止（2022年3月24日至2022年4月8日）共成交了8件成交价为44.00元/件。
综上，当事人促销的某款面膜在促销前成交价格均为44.10元/件，与促销价签标识的被比较价49.00元/件高于该实际成交价，构成利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者进行交易。市场监督管理局依据《价格法》第十四条第一款第（四）项现责令当事人改正违法行为，并决定处罚如下：警告；罚款：50000元。
【案例3】在【京密市监处罚﹝2022﹞15号】一案中查明，当事人于2021年11月11日于“TMALL天猫”平台开展促销活动销售某加湿器，标示“日常价4999”，并以此为促销降价基准，宣称“双十一直降1000”、“到手价3999”。经调取当事人2021年11月4日至2021年11月10日的销售记录，没有以标示“日常价4999”的成交记录，且最低成交价格为3999元。被比较价格高于实际成交价格，市场监督管理局责令当事人改正上述违法行为，并决定处罚予以警告并罚款50000元。
在重要节点，如双十一等，公众普遍认为商品价格应为全年最低，因此如在较长的一段时间内先涨价后降价也存在涉嫌价格欺诈的风险。
【案例4】日前，波司登旗舰店被曝先提价再打折，据澎湃新闻，李女士称双十一预售期间，她原计划在淘宝波司登旗舰店购买一件羽绒服，在双十一预售期间，该款羽绒服的价格提升至1349元，领券购买后实际价格仍为979元。但这件外套在9月份时，平台的价格是券后979.28元。该事件引起巨大关注，波司登股价从10月18日4.28港元到10月31日迅速跌至3.39港元。
常熟市市场监督管理局迅速介入调查，查明该款羽绒服于今年6月开始在阿里巴巴天猫平台的旗舰店上线销售且该羽绒服实物吊牌价格均为1499元，自始至10月24日该款羽绒服在天猫平台中标注单价均为1499元，在此期间购买该款羽绒服的消费者，享受叠加各种优惠措施后，实际支付金额最低为939.81元，自10月24日20时起，因天猫“双十一”活动报名规则要求所有参加“双十一”活动的商品标价均为原价的90%，该款羽绒服实际显示标注单价为1349元，符合平台要求。活动期间，叠加各种优惠措施后，消费者实际支付金额最低为904.60元。故常熟市市场监督管理局认为波司登旗舰店不存在先涨价后降价的价格欺诈行为。
这个案例不属于直播带货，也没有被认定为价格欺诈，但仍有一定参考价值。从市场监督管理局的调查说理部分，可以明显看出，其是将波司登羽绒服的双十一促销价格与近2个月前的价格进行比较。换言之，如果最终比较结果显示，波司登羽绒服在双十一的促销价格高于9月份时的价格，则可能因该行为误导公众认为双十一价格为较长时间的最低价格而促成交易，构成价格欺诈。
（3）风险规避建议
①直播时，如宣称“打折”、“优惠”等，则售价应当不高于商家在同一平台前七日内的最低成交价格。
②在大促等重要节点的价格如非全年最低，应在直播过程中说明比价期间，如“是六月份到现在最低价了”等。
需要提示的是，部分商家为规避淘宝平台监管，将商品链接下方的选项，即SKU（库存保有单位便于平台识别商品，例如纺织品中一个SKU通常为：规格、颜色、款式等），进行归零并下架。再新建一个完全一样的SKU，新旧SKU所指代的商品完全相同，但价格升高3。这个方法可能短暂规避平台监管，但依旧存在行政处罚风险，因为即便变更购买链接，所销售的实际仍为同一商品，不符合“不高于商家在同一平台对同一商品的七日内最低成交价格”的要求。
4.推销商品时出现禁用广告词或其他误导性信息
（1）出现禁用广告词
绝对化词语：严禁使用最、唯一、全网/全球首发、独家（配方）、大牌、超赚、创领品牌、巨星、著名、奢侈、世界全国X大品牌之一等无法考证的绝对化词句。
违禁时限词语：限时须有具体时限。一天、今日、最后、倒计时、趁现在、仅限、周末、周年庆、特惠趴，以及所有团购类词语须标明具体活动日期。严禁使用随时结束、仅此一次、随时涨价、马上降价、最后一波等无法确定时限的词语违禁权威性词语。
严禁权威性用语：严禁使用老字号、中国驰名商标、领导品牌、专供等词语；严禁使用“专家推荐”严禁宣称质量无需检测。
严禁刺激消费词语：“抢爆”“再不抢就没了”“不会再便宜了”严禁使用激发消费者抢购心理词语，如“秒杀”“错过就没机会了”“万人疯抢”“全民疯抢抢购“卖抢疯了”不可用。
严禁赠品性词语：严禁使用“豪礼”“豪华大礼包”。广告素材中标明推销商品，附带赠送礼品的，如“送好礼”“大礼包”“买一送一”等，应当标明赠送的品种和数量。
严禁未参加促销活动但使用活动相关用语。
（2）出现其他误导性信息
①《广告法》对广告内容的部分要求：第八条广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。
广告中标明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。
法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。
第十一条广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。
广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。
由于直播时长受限，且不便于完整描述广告内容使用数据、统计资料等内容，商家应务必保证，从直播间点击购买链接，可以在详情页完整看到广告法要求予以明确所有内容。
②《反不正当竞争法》对广告内容的部分要求：《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
【穗云市监处字[2022]437号】 ：当事人利用快手平台直播销售某品牌果冻，在介绍商品时使用了“比喜之郎的还好吃”的宣传用语，介绍某粉底液时称“口碑比某品牌粉底液还要好，也叫平替版的某品牌粉底液”的宣传用语，该商业宣传用语存在误导性信息损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉，最终被处罚交付罚款11万人民币。
（3）风险规避建议
在直播开始前，需要与主播就口播内容进行核对，尤其列明禁用词汇和必须说明的内容，并在直播过程中全程监督，如出现口误或遗漏，需提醒主播及时补正。
四、商家与主播间的责任划分
商家与主播之间的责任划分的关键在于确定直播带货行为的定性。
（一）是否构成经营
《网络直播营销管理办法（试行）》第二条规定，“……本办法所称直播营销人员，是指在网络直播营销中直接向社会公众开展营销的个人……”
虽然目前没有明确的定性，但是从《网络直播营销管理办法》将直播带货的主播称为“营销人员”可以看出，司法可能倾向于将主播视为商品的销售者，等于与柜台销售人员，名为“带货”实为“卖货”，这与我们日常的观感也是相符的。如果主播构成销售者，就需要承担销售者的责任。
就销售者的相关责任，《消费者权益保护法》第四十条规定，消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
按照直播带货的现实情况来看，影响力最大的应该还是头部主播带货的情况，在消费者对追责主体有选择权的情况下，可以想见，消费者可能更倾向于要求主播承担责任。
（二）是否构成代言
《广告法》第二条第五款规定：“本法所称广告代言人，是指广告外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然法人或者其他组织。”
据此，可以从以下三个方面来界定广告代言人：
第一，广告代言人是广告主以外的自然人、法人或者其他组织。这是代言人的主体特征。广告代言人应该是广告主以外的人，广告主为自己的商品做推荐或证明，是一种自我服务行为，不是广告代言。
第二，广告代言人要以自己的名义或者形象出现在广告中。
第三，广告代言人在广告中要有对商品、服务作推荐、证明的行为。推荐，是指把好的人或事物向他人介绍并希望他人使用或接受。证明，是指表明或断定人或事物的真实性、优越性等。是否有对商品、服务作推荐、证明的行为，是辨别广告代言人的核心标准。
1.商家自行雇佣的主播
《民法典》第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
商家自行雇佣的主播作为商家的员工，其以商家的名义对产品进行推广行为，其直播行为属于职务行为，行为效果归属于商家，此时主播不属于代言人。
较为特殊的情形是，商家的法定代表人直播带货，能否构成商家的代言人？《民法典》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”第六十二条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”这两条规定了法定代表人如因职务行为产生的民事活动，应当由法人承担相应的民事责任。
区分法定代表人为自己企业代言是职务行为还是个人行为，应从以下几个方面进行认定：第一，以谁的名义实施，是以企业的名义实施还是以个人的名义实施，但这并非区分的唯一条件；第二，由谁授权，由企业授权还是未经授权；第三，是否在授权范围内，如果超出授权范围为一定的行为，非为职务行为：第四，获益归属于谁，如果利益归属于组织机构，那么应为职务行为，如果归属于个人，则为个人行为。比如，某法定代表人为该品牌代言是以个人名义进行的，如果其行为获得了企业的授权，且没有因此获益，则该法定代表人的代言行为是职务行为，不属于广告代言人。
当主播不构成商家的代言人时，商家同时具有广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人的身份，将对广告承担全部责任。
2.商家与专业主播合作
此时专业主播满足上述代言人的构成要件，属于代言人、广告的发布者，如专业主播并非完全依照商家给定的广告词直播，则专业主播还兼具广告经营者的身份。
《广告法》第五十六条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
也就是说，根据《广告法》第五十六条的规定，如果经营、发布、代言的虚假广告关系消费者生命健康的商品或者服务，造成消费者损害的，采用无过错责任原则，广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任；如果经营、发布、代言的虚假广告不关系消费者生命健康的商品或者服务，造成消费者损害的，采用过错责任原则，广告经营者、广告发布者、广告代言人明知或者应知虚假代言的，应当与广告主承担连带责任。
但需要提示的是，如果商家与专业主播一同出现在直播间，并配合进行直播，则商家可能被认定为对广告的内容知情甚至决定了广告内容，应当对广告内容承担相应的责任。
注释：
1.http://finance.qianlong.com/2020/0611/4265836.shtml
2.https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/11/id/2347714.shtml
3.https://mbd.baidu.com/newspage/data/landingsuper?context=%7B%22nid%22%3A%22news_9508882508991053265%22%7D&n_type=1&p_from=4
参考文献：
[1]何茂彬主编：《广告法案例精解：食品、药品、化妆品、医疗、医疗器械》，中国工商出版社，2021年版。
[2]http://finance.qianlong.com/2020/0611/4265836.shtml，最后访问时间2022年11月27日
[3]https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/11/id/2347714.shtml，最后访问时间2022年11月27日
[4]https://mbd.baidu.com/newspage/data/landingsuper?context=%7B%22nid%22%3A%22news_9508882508991053265%22%7D&n_type=1&p_from=4 ，最后访问时间2022年11月27日
