“秋天的第一杯奶茶”商标申请之路——兼论商标的显著性审查

2020年9月末，“秋天的第一杯奶茶”突然爆红网络，如同众多网络语一样，我们似乎很难找到其走红的原因。互联网时代，总有些网络语或新鲜事物以难以名状的原因传播开来。当然，笔者始终认为这种“无厘头”的传播只是互联网时代下一种传播现象，是互联网时代的一种特殊表达。在没有“清楚与现存危险”的情况下，我们可以通过市场对其进行相关筛选 。

需要我们关注的是，每一次大范围传播背后，反应最快的并非只有网络用户，市场和商人也同样敏感和快捷。市场和商人们瞄准流行词句的传播性，以最快的速度做出响应。能够利用到流行语的最便捷的方式就是流行语标志化，商号和商标便是其典型。例如，此前大规模出现的“洪荒之力”、 “蓝瘦香菇”商标注册申请就是此类标志的代表。如果说蹭热度还属可接受范围的话，那么以违背公序良俗的方式抢注商标则难谓“合法”“善意”。不久之前的“火神山”、“雷神山”商标便属以违背公序良俗方式抢注商标的典型。

不出意料的是，“秋天的第一杯奶茶”的商标注册也应运而生 。那么“秋天的第一杯奶茶”到底是否可以被注册为商标呢？我们要画下大大的问号。相比于商号的提前预核准而言，商标的审查更具复杂性。一般而言，一个标志要注册为商标，至少应满足积极条件和消极条件，也有学者称之为绝对条件和相对条件 。所谓积极条件，是指标志本身应具有显著性，且区别于在先商标。所谓消极条件，是指标志不得违反《商标法》第十条规定的情形，且不应具有功能性。其中，一个标志要注册为商标，首先要通过“显著性”的审查。

众所周知，商标的基本作用在于识别商品，那么就必然要求商标具有显著性，也就是说，显著性是指商标识别和区别商品来源的能力 。那么怎么判断标志是否具有识别性呢？如果将“苹果”用于标识水果、农产品上，我们可以认为没有显著性，因为相关公众不能凭借着“苹果”这一名称锁定商品源；如果将“苹果”用于计算机、手机等领域，则具备了识别能力。如果将“马卡龙”用于标识糕点、甜食，我们通常认为没有显著性，“马卡龙”本身就是一种甜点，不具有追索甜点类商品的功能，而如果将“马卡龙”用于化妆品类别上，则具备了识别功能，从而具有显著性。

按照标志与商品或服务之间的关联程度，我们通常会将商标区分为：臆造性标志、任意性标志、暗示性标志和描述性标志 。一般而言，显著性的有无通常与标志本身的性质、商品或服务本身性质以及所属类别综合判断。如果标志中的文字为臆造或图片为原创设计，则通常具有较强的显著性。例如联想（北京）有限公司申请注册的“Lenovo”商标，特斯拉有限公司申请注册的“TESLA”商标，重庆江小白酒业有限公司申请注册的“我是江小白 生活很简单”（附图1）商标，等。此类商标我们通常称之为臆造商标 。

当然，也并非所有臆造性标志都可以被注册为商标，是否可以被注册为商标还要结合相关公众的一般认知判断其显著性。例如，在里莫瓦有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回行政纠纷案中，里莫瓦公司在第14类箱包类申请注册第14661599商标,商标局和法院均给出否定性结论。原因在于：“当申请商标在“旅行包；旅行箱；行李箱；手提旅行包（箱）；拉杆箱”等商品上使用时，其虽不属于指定使用商品的通用外观，但无论是以何种方式出现，包括在指定使用商品上以非完整覆盖一个侧面的方式出现，或者在商品标签、商业交易文书、广告宣传、展览等其他商业活动中出现，相关公众都容易将其作为指定使用商品的外形图案加以识别，而非将其作为区分商品来源的商标加以识别对待，因此，申请商标在上述指定使用商品上缺乏作为商标注册的显著特征。 ”

虽非臆造标志，但如果标志与商品、服务类别关联性较弱，也能够起到指示来源的作用，从而具有显著性。我们通常称此类商标为任意性商标。例如，福建七匹狼实业股份有限公司在第25类服装类申请注册的“七匹狼”商标，华为技术有限公司在第41类娱乐、通讯类申请注册的“花粉”商标，等。相对于臆造商标而言，因为任意性商标通常为现有词汇或事物，因此在判断标志是否具有显著性时，应着重判断标志与商品、服务的关联性强弱。

暗示性标志和描述性标志往往因与商品或服务关联性较强，降低了注册为商标的可能性。但是，申请人往往会倾向于申请注册带有一定暗示意味的标志，甚至是直接的描述性标志。注册此类标志往往会伴随相应风险，比如，在注册时有可能无法通过商标局的显著性审查，无法注册成为商标。商标申请注册成功后还有可能被利益相关方申请无效。即使商标申请注册成功且未被申请无效，对于描述性商标，也要在合理范围内容忍他人的正当使用。申请人在商标注册申请成功后，需要不断投入和使用，增加商标商誉，增加标志的显著性，这样才能安全的持有和使用。

我们返回头来看，“秋天的第一杯奶茶”显然是不属于臆造性标志的。那么该标志是任意性标志还是属于暗示性、描述性标志则要根据申请类别而定。如果该标志申请类别为食品、饮品类别，则因为“奶茶”名称的使用而降低其显著性。而如果该标志申请类别为非食品、饮品类别，则该标志有可能构成任意性标志，而具备一定程度的显著性。

当然显著性并非一成不变，持续对特定标志的使用可能会增加标志的显著性。同样，因标志使用的范化也可能将标志固有的显著性退化、降低甚至消除。例如，在雀巢产品有限公司与昆明后谷咖啡销售有限公司侵犯注册商标专用权纠纷中，“咖啡伴侣” （注册号：360860）商标为雀巢公司的注册商标，但“咖啡伴侣”一词由于长期、大量地作为“咖啡用植脂末”商品名称被广泛使用，客观上已经具有泛化的趋势，从而降低其显著性 。

最后我们需要强调的是，《商标法》的立法目的在于维持良好的竞争环境，保护消费者的识别利益，出于投机和搭便车心理抢注商标是与《商标法》立法目的相违背的。“注册”商标仅为企业品牌策略中的一环，诚信经营才是生财之道，也只有诚信经营才能给商标持续赋能和加持，商标的显著性才能不断增强。“秋天的第一杯奶茶”是否能通过商标局的显著性审查，我们也将拭目以待。