商事诉讼的总体思维与核心方法

一、问题的提出

一名法科毕业生，如果从事律师行业，往往会面临从事非诉业务还是诉讼业务的选择。从事诉讼业务的律师，手中无半点权力却要和当事人、法官以及各式背景的人打交道，总会面临沟通难、进展慢、执行难等种种问题，往往会羡慕非诉业务的高大上；从事非诉业务的律师（特别是资本市场业务），总是处于长期的出差、尽调、出报告中，往往会羡慕诉讼律师在法庭之上的慷慨激昂。

诉讼还是非诉，似乎总是摆在律师面前的一道选择题。如果既能熟悉非诉的业务，又能在法庭上游刃有余，那应该是每一名律师的美好愿望。做诉讼的律师如果掌握了非诉的技能，特别是对某一行业特别熟悉，对于案件的焦点、证据的收集、分析会有重要的帮助；做非诉的律师如果也了解法院的裁判观点，对非诉业务中尽调风险把控、交易结构设计也会大有裨益。

但诉讼和非诉中间确实隔着一道鸿沟，让律师难以自由切换。擅于诉讼的律师，做起非诉业务来肯定不习惯；擅于非诉的律师，做起诉讼业务特别疑难案件，也会觉得困难。因为，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，要成为某一法律领域的专家，必然需在该领域中有多年的实践经验。

那么，诉讼好，还是非诉好？其实，只要能做到精通某个领域、服务好客户，无论是做诉讼还是非诉都能成为一名律界大咖。相对而言，诉讼的入门门槛低，只要有律师证都能代理案件，但要成为一名高手，需要更深厚的法学功底和对证据的敏锐分析；非诉的入门门槛高，尽调的模板往往能相互套用，但特别需要对行业有深入的了解以及对交易方案的的良好设计。

就笔者而言，在研究生毕业之后，先是考入到北京的一家基层法院，从事商事审判工作；后来，从法院离职，进入到一家证券公司从事经纪、资管、投行业务的合规、法律审核工作；再后来，进入到律所从事律师工作。刚开始从事律师工作时，总是希望能做的业务越多越好，能做到非诉和诉讼业务都擅长；但慢慢发现，笔者做起非诉业务来远没有商事诉讼得心应手。所以，笔者的专业，仍然以商事诉讼为主。

因为专业，所以，以商事诉讼为主营业务；因为专业，所以，代理的商事诉讼案件，往往能取得比较满意的结果。在工作中，笔者发现，有些年轻的法科生，做起非诉业务来可以按部就班的上手，但做起诉讼来长期不得要领；有些执业多年的律师，在处理比较复杂的商事诉讼案件时，代理方案也会出现偏差，导致出现本不该出现的不利的后果。经常有年轻律师请教，如何做好商事诉讼，对此，笔者也在不断的思考和总结，由此引出本文。

二、商事诉讼的总体思维

我国传统上民商不分，商事诉讼，是随着近年来商事案件的不断增长而逐渐确立起来的概念。简言之，通过诉讼的方式来解决商事争议就是商事诉讼。

从法院内部职能区分来看，商事争议案件一般由商事审判庭审理，此外，民事审判庭审理的房屋买卖合同纠纷、建设工程施工合同纠纷也可以归入商事案件。从涉及主体的行为来看，商事诉讼是因商事交易的行为主体之间产生纠纷，由律师作为代理人以诉状、答辩状、证据目录、证据、代理意见等形式呈现于法庭，由法官适用商事法律规范作出判决的一系列行为。做好商事诉讼，需要做好三个方面的事情，

一是对商事法律规范的熟悉；

二是对商事交易流程的熟悉；

三是律师将证据、代理意见所载明的论点和依据，清晰呈现于法庭，说服法官。

商事诉讼的目的，是获得对己方有利的判决，所以，做好商事诉讼的核心是说服法官。要说服法官，需了解法官的裁判思维。我国是成文法国家，法官裁判的基本思维方式是三段论推理方式，即大前提-小前提-结论的推理方式。大前提是法律规范，小前提是案件事实，结论就是判决的结果。正因为如此，一审法院的结论表述往往是“××的诉讼请求，具有事实及法律依据，本院予以支持”；二审法院的结论表述往往是“一审法院认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。”

当然，说起来简单，真正做起来却并非易事。因为，大前提不是法律条文的简单罗列，而是对某一请求权所依据的法律规范全面、准确的理解（包括最高法院裁判要旨），特别是要对请求权基础规范深入分析，准确界定其构成要件；小前提不是当事人提供证据的简单提交，而是通过精心收集、组织的证据所证实的要件事实。我们分析一些因为诉讼方案不当而导致不利后果的案例，败诉的原因包括诉讼请求没有法律依据、诉讼请求不全导致合法权利未得到全面保护、抗辩方向有误或未作全面抗辩、证据的举证和质证没达到要点等等，其所犯的错误都可以归结到上述“大前提”、“小前提”的适用上出现了偏差。

从个人经验来看，做好商事诉讼的总体思维应当是：围绕请求权基础规范所内含的构成要件中心，从宏观诉讼思路和微观证据体系两方面构建诉讼方案。对于构成要件，需要对法律规定、最高院案例、法理作全面、深入的理解，准确界定某一请求权的构成要件；宏观方面，结合对构成要件的理解以及对证据的掌握提出全面的论点；微观方面，对于证据，围绕构成要件来搜集、组织、解读、举证质证。

三、商事诉讼的核心方法

在厘清法官的裁判思维和代理商事诉讼案件的总体思维后，需要将这种总体思维运用到实际案件中。经验丰富的律师都有自己办案特点和方法，不同类型的案件也有差异，在具体的办案中，笔者总结有一些比较有用的核心方法可供参考。

（一）法律关系分析方法与请求权基础分析方法

王泽鉴先生认为：处理实例题的主要方法有历史方法¹和请求权方法。历史方法指就案例事实发生的过程，依序检讨其法律关系；请求权方法，指处理实例应以请求权基础（请求权基础规范）为出发点。²

我们在学习的时候，总是从制度体系出发去研究法条、概念等，实际上基本是从请求权的角度去学习。但是在实践中，我们习惯的分析方法首先用的是法律关系分析方法，即通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用引用法律作出判决。³具体的思路是先寻找事件发展源头，用证据再现事实过程，再定性和分析法律关系过程，最后解决争议点、得出结论。

2008年3月，笔者在西南政法大学研究生的课堂上，听王洪教授讲授《民法总论之民事法律关系及案件分析裁判方法》时，首次了解到请求权规范基础分析方法。其典型的构造为：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”按相对权、绝对权的顺序进行请求权的检索，首先看是否有合同关系；如没有，看是否有其他债权上的请求权，包括不当得利、无因管理、侵权损害赔偿；再看是否存在物权法上请求权；最后看是否存在其他特别法上的请求权。

所学不多，及至考入法院后，笔者悉心研读邹碧华法官的《要件审判九步法》，在案件审理过程中，总是首先请原告明确其诉讼请求，然后询问原告其诉请的依据（包括与诉请相关的实体法律规范和案件事实），然后听取被告的答辩意见，由此对该案件的基本情况也了解了。

实际上，笔者在担任法官期间是运用了请求权基础分析方法，以原告的诉讼请求（请求权）为分析对象，将关注重点置于与请求权相关的实体法规范和案件事实，同时也关注阻碍原告诉讼请求实体法律规范的分析，契合了司法审判的需要。当然，上述方法仅仅是运用请求权基础分析方法来审视原告的诉求，并非完整的请求权基础分析法。

法律关系分析方法和请求权基础分析方法孰优孰劣，没有必要进行甄选。实际上，两者相互关联，不可分离。分析法律关系的过程，是为了找到合适的请求权基础；请求权基础分析方法中对请求权的检索，需以法律关系为基础。两种方法根据案件不同，可以分别采用，也可结合起来使用。譬如，在分析案情、拟定诉讼思路时，通过法律关系分析的方法来进行初步的分析，再以请求权基础分析方法来考察诉讼思路是否可行。此外，通过请求权基础分析方法来检索请求权，能避免请求权的遗漏，在通过法律关系方法分析案情而没有好的诉讼思路时，完全可以通过请求权基础分析方法来进行请求权的检索分析，此时往往能有柳暗花明的效果。

（二）构成要件分析法

构成要件分析方法（也可称为基础规范分析方法），是指以构成诉讼基础的请求权基础规范作为出发点，通过分析基础规范的构成要件，从而来拟定诉辩方案的一种方法。⁴

构成要件的分析方法通常是分析侵权责任的基本方法。一般侵权责任的构成要件包括行为、过错、损害事实、因果关系四个方面。具备构成要件，则构成一般侵权责任；欠缺任何一个构成要件，都可能会导致一般侵权责任的不构成。在商事诉讼中，往往因为构成要件不明显，忽略了该方法的使用。实际上，在商事诉讼中，通过使用构成要件分析方法来分析研究案件，具有重要的作用。

在笔者处理的一起股东清算责任纠纷案中，原告R公司（银行不良债权受让方）以被告J公司作为B公司（中外合作经营公司、借款人）的股东，在B公司营业执照被吊销（2002年12月10日被吊销）后，怠于履行对B公司的清算义务，致使R公司的债权无法实现、应承担连带清偿责任为由向法院提起诉讼，要求被告J公司偿还本金和利息共计1200余万。

在分析股东清算责任的法律依据，包括《公司法》第180条、第183条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第18条并检索相关案例后，笔者认为，股东清算责任的构成要件包括：①有限公司股东+②怠于履行义务+③公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算+④2和3之间具有因果关系。

在围绕构成要件收集、整理相关证据材料后，笔者提出的诉讼方案如下：

1. B公司为中外合作企业，外方占出资额的比例为100%，J公司并非B公司的股东，也不应承担B公司股东的义务和责任。

2.在B公司发生债务危机后，J公司多次和外方股东沟通，要求召开董事会，采取果断措施，并未怠于履行清算义务。

3.B公司的财产因被法院没收，并未灭失；B公司董事长兼总经理及财务负责人在法院强制执行后，将营业执照、批准证书、税务登记证等所有证件及有关资料携走，原告并未举证证明B公司的主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。

4.即便存在上述情况，并非因J公司的原因导致，即和J公司之间没有因果关系。

5.B公司未在15日内组成清算组进行清算的，债权人向股东主张连带责任的，应当自2002年12月26日起算诉讼时效，债权人应当在2004年12月26日诉讼时效期满前，向B公司股东主张权利，否则丧失胜诉权。

最终，原告向法院申请撤诉。⁵

（三）过错责任分析法

如前所述，过错是传统民法中侵权行为的四个构成要件之一，是用来分析侵权责任必不可少的要素。譬如，在医疗损害责任纠纷中，《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，关于医疗过错的认定即成为原被告双方争议的焦点，往往需通过医疗鉴定的方式来确定。在商事诉讼中，通过分析双方的过错，从而最终认定双方的责任也是一种重要的分析方法。

在金融消费者权益保护纠纷案件中，卖方机构应当尽到适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任。卖方机构应当对其履行了适当性义务承担举证责任，举证不能的，则可认定卖方机构存在过错，应当承担赔偿责任。

在证券虚假陈述案件中，信息披露义务人违反《证券法》规定的信息披露义务，在证券发行或交易过程中，在提交或公布的信息披露文件中对重大事件作出违背事实真相虚假记载、误导性陈述、或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息，侵犯了投资者公平完整获知证券信息的知情权，存在过错，应当赔偿投资者所受损失。

在刑民交叉案件中，争议的焦点问题往往是员工的个人犯罪行为是否会因单位自身存在过错而成立表见代理；在表见代理不成立的情形下，单位是否要基于其过错承担侵权责任。如表见代理成立，则构成合同责任；如不构成表见代理，则可依据单位的过错程度要求承担过错侵权责任。对此，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”第五条规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”

在损害公司利益责任纠纷中，对于侵犯公司利益的人（包括董事、监事、高级管理人员），公司可直接提起诉讼；股东也可以提起股东代表诉讼。对此，《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第151条第3款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

在损害股东利益责任纠纷中，公司董事、高管侵害股东利益的，或者公司其他股东侵害股东利益的，股东可以提起诉讼。对此，《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”第152条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”

（四）围绕构成要件组织证据体系

“打官司就是打证据”，证据对于诉讼的重要性怎么强调都不为过。读书期间，笔者在宜昌中院实习的指导老师习惯于在每拿到一个上诉案件时，最先阅读一审法院查明事实部分，审查是否有对应的证据支撑；笔者进入法院工作后的第一位师傅曾说：“法官的真正本事在于查明事实”；笔者开始办案后，笔者的庭长曾说：“案子交到不同的法官手中，会办出不一样的案子来”。笔者深以为然。在律师代理案件中，因为诉讼思路的不同，会导致收集整理的证据不同；因为收集、整理证据的不同，反过来又会影响诉讼方案。在笔者办理的一些二审、再审案件中，正是因为补充提交了新的关键证据，才导致案件最终结果完全发生更改；即便是对同样的一份证据，也会有不一样的解读。故而，在诉讼中，整理好成为一个有力的证据体系，是胜负的关键所在。

首先是证据的收集和筛选。当事人提供的证据材料和陈述的事实往往有很强的主观色彩，在和当事人沟通过程中，需有对证据的敏感度，围绕请求权构成要件收集、筛选证据。通常情况下，对业务流程的熟悉会有助于我们收集和理解证据；通过检索相关判决认定事实的证据内容，可以高效定位此类案件常见证据。此外，向当事人收集证据并非是一蹴而就的过程，在审阅已有证据的过程中，还需要通过细节问题去挖掘、补充证据。

在收集证据后，就是如何准备一份证据目录。证据目录，是律师核心论点和依据的外在体现，是律师表达观点、引领法官思路的具化过程。在整理证据目录的时候可分为以下几个步骤：

第一步是按照时间的顺序，列明证据（包括己方证据和对方提供证据）的名称、时间、主要内容，这样的好处是对熟知证据内容，发现证据中所存在的不合理之处，因为时间是最好的逻辑；

第二步是在第一步的基础上，按照请求权构成要件分组组织证据，每一组证据可以由几份证据构成，以求能充分的证实某一要件事实；

第三步是在第二步的基础上，与核心观点不断印证匹配，由此形成一份有逻辑、有依据、能直观表达的证据体系。

四、合同解除与合同无效

在商事诉讼领域，商事法官更习惯于尊重当事人之间的意思自治，在合同有效的情形下，当事人应当遵守诚实信用原则，按合同约定履行义务。比较复杂的商事案件，当事人争议的焦点往往涉及合同解除和合同无效的问题，所以，对于合同解除、合同无效的相关理论和裁判观点需全面、深刻的理解。这方面的理论、案例都非常多，笔者谈一些值得注意的观点。

（一）合同解除

1.合同解除事由

学理上，一般将合同解除的事由区分为协议解除、法定解除和约定解除。法定解除，是由法律直接加以规定，当一定的事由发生时，一方当事人享有的直接解除合同的权利。《合同法》第94条规定了不可抗力、预期违约、经催告迟延履行主要债务、根本违约以及《合同法司法解释（二）》第26条规定了情势变更这几种法定解除的情形。

约定解除，是当事人约定于一定事由发生时，一方或双方享有合同解除权，从而解除合同的行为。需要注意的是，并非只要达到合同约定的解除条件，法院就会支持守约方解除合同的请求，解除条件成就但违约程度并不严重的情形，需进一步补强违约方违约的证据。⁶

2.合同解除的方式

解除权在实体上属于形成权，在程序方面表现为形成之诉，关于合同解除方式的争议点在于当事人可否向法院诉请判令解除。实际上，在早些年的司法实践中，当事人诉请判令解除合同给的，法院也是予以判决合同解除。笔者认为，没有必要在用词上纠结于“确认合同于××时间解除”或“判决解除××之间的合同”，从保护当事人权利角度以及司法传统的延续性的角度考虑，当事人可以依照《合同法》第96条的规定向对方发送通知解除合同，也可以直接向人民法院起诉请求判令解除合同。⁷

3.违约方在一定情况下享有合同解除权

一般认为违约方不享有合同法定解除权，守约方才享有合同法定解除权。对于违约方是否享有合同法定解除权的问题，《合同法》第110条规定，在当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定时，相对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或事实上不能履行；

（二）债务的标的不适合强制履行或履行费用过高；

（三）债权人在合理的期限内未要求履行。人民法院经审查后认为符合上述情形的，应当向守约方释明是否变更诉讼请求为解除合同并要求违约方承担相应责任。当事人拒绝变更的，人民法院可以判决驳回其诉讼请求。⁸

在双务合同中，双方都存在违约的情况下，法院会根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约程度大小等综合因素，判断当事人是否享有解除权。在双方都有违约、但都达不到根本违约的程度而双方均要求解除合同的情形，法院也可判决解除合同，再根据双方的违约、过错程度分配责任承担。

4.合同解除的法律后果

《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条规定的是赔偿损失并非违约金，对于合同解除后，守约方能否根据合同已有违约条款要求违约方承担违约金是一个有争议的问题。对此，《九民会议纪要》第49条已明确规定予以支持。

关于合同解除是否具有溯及力也是一个较多争议的问题，也即是否可以恢复原状的问题。对此需具体问题具体分析，一般认为，因一方违约而解除合同的，原则上具有溯及力；对于一些连续性的合同（如租赁合同）以及劳务合同、委托合同等以行为为标的的合同，原则上不具有溯及力。⁹

（二）合同无效

鼓励交易、意思自治是《合同法》的基本原则，通常情况下，法院不应干预当事人的合同自由。如果当事人的意志超出了法律规定的范围，则需要通过合同无效制度来进行干预。

《合同法》第52条规定了合同无效的情形，其中第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，与之相对应的是管理性强制性规定，两者的区分标准比较模糊。既不能“不当扩大无效合同的情形”，也不得认为“凡是行政管理性规定的都属于管理性强制性规定”。强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营规定的；交易方式严重违法的；交易场所违法的，一般应认定为“效力性强制性规定”。¹⁰从涉及的行业领域来看，笔者认为，涉及金融、国有资产、建设工程、房地产、矿产、医疗等行业的行政管理性规定，应当特别予以识别是否为效力性管理性规定。

需要注意的是，近年来愈来愈多的民商事裁判尤其金融领域的商事裁判借助于多条通道使得“违反行政规章”的合同归于无效。关于违反行政规章的商事合同效力如何，主要有两种观点：一是隔绝行政规章之于合同效力的影响，维护合同效力，但违反行政规章的因素构成合同履行的障碍；二是借助《合同法》52条关于合同无效事由的第(三)(四)(五)项规定，通过法律解释，有选择地将违反行政规章的部分合同归于无效。具体而言，包括合同有效但构成履行不能、以合法形式掩盖非法目的的合同无效、违反法律、行政法规授权之强制性规定的合同无效、损害社会公共利益的合同无效四种模式。¹¹

关于合同无效后的法律后果，《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”需要注意的是，在某些合同无效的情形，不存在损失却产生大幅新增利益，对此不存在适用过错赔偿及恢复原状的情形，而是考虑双方对于增值利益的历史贡献按照公平原则在当事人之间进行分配。¹²

五、结语

法官手中一支笔。在笔者从事审判工作时，不能保证每一个判决都不会被改判；在做律师后，也不能保证每一个案子都能胜诉。但笔者结合多年审判经验，通过本文的方法精心准备每一个案件，将己方的观点和依据充分地展示在法官的面前，帮助法官进行裁判，往往能取得满意的结果，特别是在一些二审、再审案件中，改变了之前不利的结果，维护了当事人的合法权利。

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。法律是一门终身学习的行业，每一个律师随着知识和经验的积累都能总结出一套有用的方法。笔者从本科阶段开始学习法律，到研究生毕业之后从事法律工作，已经在法律这个酱缸里浸染了十七年。多年来，笔者一直不敢停止对于法律的学习，本文是多年所学的思考和总结，希望一路走来指导过的老师会有所欣慰，也希望能对年轻的律师有所启发。

也许是早年受港剧的影响，在高考时毫不犹豫的选择了法律专业。多年的法学学习后，在毕业时一心想考法院。经常有朋友问起，为什么从法院离开；为什么又从证券公司去律所做一名律师，其实，最主要的原因是对法律的热爱和不舍。“为什么我的眼里常含泪水，因为我对这土地爱得深沉。”笔者仍然期望有一天有机会能够重新拾起法槌，虽然内心也清楚不再可能。

注释：

1. 笔者注：相当于法律关系分析方法。

2. 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第33-38页。

3. 李志刚主编：《民商审判前沿争议、法理与实务》第一辑，人民法院出版社2019年3月第1版，第594、598页。

4. 邹碧华：《要件审判九步法》，法律出版社2010年9月第1版，第23页。

5. 笔者注：笔者的诉讼方案正好与之后出台的《九民会议纪要》中关于有限责任公司清算义务人责任第14条【怠于履行清算义务的认定】、第15条【因果关系抗辩】、第16条【诉讼时效期间】的规定相一致，由此也迫使原告撤诉。在之前判例中，法院常见的观点是，公司清算义务人怠于履行清算义务，导致公司无法清算时，全体清算义务人构成对公司债权人债权的共同侵权行为；根据共同侵权的理论，全体清算义务人对外应连带赔偿债权人的损失。该种观点对于公司股东免于承担清算责任极为不利。

6. 笔者注：《九民会议纪要》第47条【约定解除条件】规定了在合同约定的解除条件成就时，守约方请求解除合同的，违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的的实现，对守约方的请求不予支持。对此，笔者认为要严格限制“违约程度显著轻微”的适用范围，不能扩大解释，否则，只要违约程度达不到“合同目的不能实现”的情况（法定解除），合同即不能解除，那么在合同中约定解除合同的条件即没有意义，对当事人按合同约定履行义务也不产生促进作用。

7. 参见《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》第3条的规定。

8. 笔者注：可参见《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》第6条的规定。《九民会议纪要》第48条对【违约方起诉解除】的情况也进行了规定，但笔者认为，该条规定的“违约方不存在恶意违约的情形；违约方继续履行合同，对其显失公平；守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则”适用条件过于苛刻，限缩了《合同法》第110条的适用范围。

9. 丁义平：《通向再审之路——最高人民法院民商事再审疑难实务》，法律出版社2018年8月第1版，第258-259页。

10. 参见《九民会议纪要》第30条【强制性规定的识别】的规定。

11. 李建伟：《行政规章影响商事合同效力的司法进路》，载《法学》2019年第9期。

12. 参见最高人民法院(2002)民四终字第30号判决书、上海金融法院（2018）沪74民初585号判决书。