疫情下的民商事合同相关法律问题浅析

前言

从武汉爆发的新型冠状病毒引发的疫情仍在防控过程中。根据我国卫生主管部门认定，本次疫情属于重大突发公共卫生事件。全国共有31个省份启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应。国务院办公厅为此发布《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》等。因病毒向世界其他地区扩散，世界卫生组织于1月31日宣布新型冠状病毒的爆发构成国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）。迄今为止，新型冠状病毒的传染源和传染方式仍待进一步识别和分析，感染肺炎的救治方法和疫情的防控措施仍在研究和完善中。

随着疫情的发展，民商事合同履行问题逐步显现，法律认定及其责任承担等问题也就必然随之凸显出来。笔者检索了相关法律法规以及非典期间的判例，并进行了分析、汇总，力求为法律同仁提供些微帮助，是为抛砖。

 

一、疫情事件的法律性质认定

本次疫情是属不可抗力还是情势变更，直接导致后续合同履行及责任承担，必须成为法律界首先要考虑的问题。

1、相关概念

• 不可抗力

《民法总则》第180条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华人民共和国合同法》（简称“《合同法》”）第117条：“【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

按照通识，构成不可抗力情形的主要包括三类：（1）自然灾害，如地震、海啸、台风、洪水、泥石流等。（2）社会异常事件，如战争、罢工、骚乱、暴动等。（3）政府行为，如征收、征用、管制、禁运等。

• 情势变更

我国法律上并未作出直接规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（简称“《合同法解释二》”）第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

 

2、本次疫情是属不可抗力还是情势变更

因新型传染病疫情引起的合同履行障碍及其责任承担问题，我国法律实务中已有先例。2003年“非典”疫情期间，最高人民法院2003年6月11日印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，现已失效）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”从表述来看，前一句将“非典”疫情做类似情势变更的处理，后一句则将“非典”疫情及相关防治措施认定为不可抗力。与此相应的是，司法实践中，有的法院将“非典”疫情认定为不可抗力，有的则认定为情势变更，还有的认为属于当事人应自行承担的商业风险，并不构成不可抗力或情势变更。仅就在建工程案例而言，笔者检索了“非典”期间11个建设工程合同纠纷合同有效的案例，其中8个案例将“非典”疫情认定为不可抗力；1个案例[（2010）汴民终字第1073号]明确不认定为不可抗力，认为“非典”并不必然对所有合同都有影响，如不影响合同正常履行，则不视为不可抗力；1个案例[（2018）最高法民终380号]不认定为情势变更，因无法证明疫情期间自购原材料、运费等存有涨价的情况；1个案例未予明确界定。

由于新冠肺炎疫情引起的合同履行障碍和“非典”等疫情的情形并无根本区别，法律上仍将主要涉及不可抗力和情势变更两项制度。从以往裁判观点看，在处理因新冠肺炎疫情引起的合同履行纠纷时，裁判机构对于疫情在法律上应如何定性，仍可能存在不同认识。

截至目前，一中院已就本次疫情属于不可抗力事件出具指导意见。一中院认为，“此次肺炎疫情可以在法律上定性为不可抗力。依照《民法总则》第180条、《合同法》第117条，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。此次因新型冠状病毒所导致的疫情，完全符合上述不可抗力的构成要件。这一判断也可在2003年‘非典’期间最高人民法院的相关司法意见中得以印证。2003年6月《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中即明确，由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。根据以上分析，此次疫情可以认定为不可抗力，因疫情引发的相关合同纠纷可依照《合同法》第117条的规定，减轻或免除相关当事人的违约责任。”

中国国际贸易促进委员会（简称“中国贸促会”）亦于2020年1月30日发出通知，对于受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，导致无法如期履行或不能履行的国际贸易合同，企业可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

 

3、综合意见

针对新型冠状病毒疫情是否构成不可抗力的问题，应判断其是否同时满足不能预见、不能避免、不能克服三个要件。截至目前，依据已经披露的信息显示，新型冠状病毒并无针对性的根除治疗的疫苗和药物，且已治愈的病患更多是依靠自身免疫力以及有效的防控措施而恢复。因此，依据现有科学技术水平，目前疫情具有不能预见、不可避免、不能克服的特性，构成不可抗力事件。

但是，对于该不可抗力事件对于合同双方以及合同履行所产生的影响，不可一概而论。并非因该事件构成不可抗力，所有民商事合同即可引用该制度予以解除或免责。判断疫情在个案中是否构成不可抗力，应结合当事人预期、疫情过程、个案情况进行综合判断。

根据《民法总则》《合同法》等法律法规，参照2003年非典疫情时期最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》以及法院观点文章、司法实践，若疫情导致合同根本不能履行，则当事人可以疫情构成不可抗力为由申请减免责任和解除合同，若疫情对合同履行产生不利影响但并不必然导致合同根本不能履行，则不能适用不可抗力。其中合同履行可能导致明显不公情形的，可参照情势变更理论按照公平原则处理。

 

二、不可抗力认定及其后果

1、不可抗力认定相关情形

1.1合同约定有疫情、流行病、传染病等构成不可抗力内容的，原则上按照约定处理。

按照一般合同签署惯例，当事人会在合同中约定不可抗力的范围，如“该等不可抗力事件包括但不限于自然灾害、地震、台风、水灾、火灾、战争、暴乱、流行病、政府行为、法律禁止履行有关义务、罢工、停工、停电等非因任何一方自身原因导致的异常情况”。若合同中有此约定，则可依据合同认定为不可抗力。

1.2合同没有约定的，应根据具体情况认定。如下。

1.2.1从疫情发展过程看，疫情在不同阶段能否构成不可抗力存在差异。

当事人在官方首次通报病情前订立合同，一般应认定当事人无力预见蔓延升级的疫情及其对合同履行的影响。在启动应急响应乃至“封城”之后，当事人应当理性地考虑疫情可能对其履行合同的影响，如其仍选择订立合同，原则上不应将疫情认定为不可抗力。

“非典”案例

• 上海高院（2005）沪高民二（商）终字第159号判决认为，出卖人在“非典”期间根据政府要求需备足库存，并且在疫情期间多次收到政府部门的供货要求，实际上未能满足包括买受人在内很多客户的要货需求，法院判定出卖人少于约定数量供货系受“非典”疫情影响，故不承担违约赔偿责任。

• 海南三亚中院（2005）三亚民一终字第79号判决认为，涉案工程施工人员主要来自海南岛外，由于“非典”期间三亚政府部门出台禁止录用岛外民工的通知，客观上导致了施工迟延，而且要求施工方在海南本地另行招工也过分苛刻，故认定建设方可对“非典”疫情导致工期延误发生的迟延交房主张免责。

• 湖南长沙中院（2017）湘01民终8332号判决认为，因禽流感的发生和政府部门采取休市措施，买受人孵化的鸭苗难以售出，故其停止按照原有约定向出卖人采购种蛋，无需承担违约责任。

1.2.2疫情须与不能履行合同具有因果关系，才能发生不可抗力的法律效果。

《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

据此，当事人主张不可抗力免责的要件之一是“因不可抗力不能履行合同（民事义务）”，因此必须证明疫情与当事人不能履行合同具有因果关系。

“非典”案例

• 山西高院（2017）晋民终93号判决认为，“非典”期间并未封锁交通、限制货物交易，故“非典”疫情不构成供货义务的履行障碍。

• 江苏苏州中院（2019）苏05民终5953号判决认为，学校未提交疾病预防控制机构向该校提出停课建议的依据，故学校关于因不可抗力导致无法履行《工学协议》的免责主张不能成立。

• 宁夏银川中院（2018）宁01民再71号判决认为，“《协议》签订后，三方在履行协议过程中，因韩国爆发中东呼吸综合征疫情，且由于疫情的蔓延，引发国内赴韩旅游人群的恐慌，进而影响到宁夏国旅和宁夏中旅履行客座的销售义务。”

1.2.3疫情及其防控措施需对合同履行构成重大障碍，否则当事人不能主张免责。

（1）应具体考察合同当事人所在地、合同履行地等地的疫情和行政防控措施，并结合不同地区、不同行业的普遍做法进行认定。如是否采取“封城”“禁行”等措施，构成涉及人员、物资流动合同的履行障碍。在一些疫情与防控措施相对缓和的地区，疫情和防控措施未必导致合同履行陷入障碍。

（2）疫情及其防控措施对于不同类型的合同影响不同

疫情可以影响施工进度，通常对建设工程施工合同构成履行障碍；但对于借款合同、网络服务合同等类型的合同通常不会构成履行障碍。互联网、移动互联网相关合同履行受疫情影响较小，一般不认定存在合同履行障碍。一些机构建立开通了线上审批或登记服务平台，承担报批或登记义务的一方当事人一般也不得以疫情主张不可抗力免责。

（3）因疫情导致延期交货、费用增加等

一些地区的物流、快递企业在疫情期间仍正常运营，负有交货义务的一方当事人不得以受疫情影响无法自行运输为由主张合同履行存在障碍。但运输原因导致缓交、增加费用的承担问题应适当考虑，但不属于不可抗力免责事由。

（4）疫情相关行业合同

对于专门经营疫情风险的合同（如以疫情作为保险事故的保险合同）、利用疫情从事投机交易的合同（如预测疫情将引起物价变化而订立的期货合同）等合同类型，疫情不构成不可抗力。

1.2.4因债务人原因导致合同履行陷入不可抗力障碍，不能认定疫情与不能履行合同存在因果关系。

《合同法》第117条第1款规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”因此，当事人瑕疵履行甚至拒绝履行后发生不可抗力，对于瑕疵履行、拒绝履行产生的违约责任，履行义务一方当事人不得主张不可抗力免责。

“非典”案例

• 山东高院（2017）鲁民申3250号判决认为，当事人在“非典”期间达成会议纪要，载明了涉案工程时值“非典”时期，只能使用当地施工队伍，只能使用特定图纸等内容，法院遂认定当事人已经对“非典”时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，不得再主张免责。

• 辽宁沈阳中院（2005）沈（2）房终字第736号判决认为，房屋买卖合同签订时，“非典”疫情已经爆发，开发商应预见“非典”疫情可能对其正常施工和交房造成影响，但仍在合同中约定2003年9月底交付房屋，故未支持开发商主张“非典”疫情构成不可抗力的主张。
 

2、不可抗力的法律后果

2.1有约定从约定。（略）

2.2当事人没有约定或者约定不明，不可抗力的法律后果：

2.2.1部分或全部免除违约责任

（1）免责范围

应限于该部分合同未履行而产生的违约责任，而不能笼统地认为可以免除整个合同的违约责任。

不可抗力仅导致合同一时不能履行，则免责范围一般应限于迟延履行产生的违约责任，而不能认为当事人可以不再履行合同。

不可抗力和债务人原因共同导致合同不能履行，应按照原因大小确定部分免责的程度。

（2）其他法律对不可抗力免责有特别规定的，依照其规定。

疫情对旅游服务合同、海上货物运输合同等可能构成不可抗力，此时法律效果应优先适用《中华人民共和国旅游法》第67条、第75条，《中华人民共和国海商法》第90条、第91条等规定。针对疫情出台的政策文件，也可作为责任免除的参照性依据。

（3）例外

金钱给付义务不得请求免除责任，但可依情势变更事由请求变更合同。见后述。

2.2.2解除合同

《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”

（1）不可抗力的影响程度达到合同目的不能实现时，才能解除合同。不可抗力没有达到致使合同目的不能实现的程度，则当事人无权解除合同。

“非典”案例

• 孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案（最高人民法院2005年第2期公报案例）中，孟元向中佳旅行社缴纳费用，中佳旅行社为孟元预订机票、酒店客房并已付费，孟元以出现“非典”疫情为由，要求与中佳旅行社解除合同并全部退款。法院认为，当时我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，故孟元主张解除合同缺乏依据。

• 湖北高院（2007）鄂民四终字第47号案中，东江公司向长江海外公司租赁游船，用于经营三峡旅游业务，受“非典”疫情影响游船停航数月，东江公司起诉请求解除租船合同。法院认定租船合同的目的是通过载客航行赚取商业利润，但计算指出平均每艘涉案游船受“非典”疫情影响的期间与平均每艘涉案游船计租期相比，所占百分比至多约为45%，与停航租赁游船剩余营运天数相比，所占百分比至多约为50%，据此法院认为，“虽然‘非典’疫情对涉案租船合同的履行造成了较大影响，但这一影响尚未达到令合同目的不能实现的程度”，故东江公司无权解除合同，但可免除部分欠付租金及其违约赔偿责任。

• 辽宁高院（2013）辽审二民抗字第14号案中，承租人租赁酒店的经营范围包括餐饮（其中包括蛇餐馆项目）、客房等，法院认为，“非典”疫情和政府部门通知停止野生动物经营，只对承租人的部分经营活动造成影响，尚不足以导致租赁合同“直接”或“根本”不能履行，故不能认定租赁合同目的不能实现。

（2）不可抗力致使合同目的不能实现，双方均享有合同解除权，但在具体判断合同能否解除时应以维护合同履行为目标。

如，本次疫情，买受人采购货物系为春节旺季销售做准备，出卖人受不可抗力影响不能在春节前供货，此时合同目的不能实现，双方本享有合同解除权，但如买受人同意在不可抗力消除后仍然受领货物，原则上不得再行解除合同。

（3）因不可抗力致使合同目的不能实现时产生的解除权属于法定解除权，当事人既可以通知对方解除，也可以提起诉讼或仲裁请求解除合同。

《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”

《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”

（4）受不可抗力影响的当事人应当及时通知对方并提供证明。

《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

• 受到新冠肺炎疫情影响后，及时通知合同相对方和提供证明是当事人减免责任、减小损失的重要条件。

• 通知应当“及时”。原则上当事人应当在疫情及相关防控措施对其履行合同造成影响后的尽短时间内发出通知。考虑到邮政、快递等业务在春节和疫情期间可能出现暂停、延缓等情况，应注意通过电子通讯等手段及时通知。当然，如果因当事人自身感染新冠肺炎无力发出通知，或者由于合同相对方原因无法接收通知，则通知的合理期限应适当延长。

• 通知的内容应至少包括发生不可抗力、不可抗力导致不能履行合同两大方面。此外，还可视情况在通知中加入对合同履行的预期、愿与对方协商解决合同履行障碍等方面的内容。

• 不可抗力证明应在向对方发出通知时，或在此后的合理期限内提供。证明内容一般应包括政府部门通知、公告、命令等，以证明因疫情防控措施导致合同不能履行。如果当事人是自然人，因患病治疗无法履行合同，一般应在可以通知或者出院后及时向对方提供相关诊疗证明文件。

☆ 受疫情影响不能履行的国际贸易合同或承包合同，当事人可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明（网址：http://www.rzccpit.com），以提供境外相对方或为应对潜在纠纷准备证据。

（5）合同不能履行时当事人的减损义务

根据《合同法》第118条、第119条的规定以及诚实信用原则的要求，债权人、债务人均负有减损义务。如果债权人未采取适当措施导致损失扩大，应自行承担扩大的损失。如果债务人未及时通知债权人或未及时采取其他适当措施导致债权人损失扩大，债务人对债权人扩大的损失应承担赔偿责任，而不得主张免责。

在最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中指出，当事人应尽量减少不可抗力造成的损失，否则责任方应对扩大的损失负责赔偿。

北京市第二中级人民法院课题组会同广东省高级人民法院开展的专项课题研究成果《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》亦指出，“基于诚实信用原则，不可抗力事件发生时，债务人负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务，如果债务人在非典型肺炎疫情发生时能够采取措施避免或减少损失的扩大而未采取，则推定债务人有过错，根据其过错程度判令其承担责任。”

（6）合同解除后的协助义务等

《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

以不可抗力事件致使合同目的落空为由解除合同的，合同终止后的义务：在合同权利义务终止后，当事人还依法负有在可行范围内的恢复原状、返还原物、办理约定的结算清理以及提供必要的协助等义务。

 

三、情势变更及其适用

1、情势变更构成要件

《合同法解释二》第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

预期将于2020年3月通过的《中华人民共和国民法典》（简称“《民法典》”）第533条将情势变更制度纳入法律条文。《民法典》（草案）第533条第1款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

据此，情势变更的构成要件应当包括：1.合同成立以后的客观情况发生了重大变化；2.该重大变化当事人在订立合同时无法预见；3.重大变化非不可抗力造成的且不属于商业风险；4.继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。

 

2、情势变更的适用情形

参照非典期间的相关规定。《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条第（三）项第一款规定，“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。” 其本质上是适用了情势变更制度。北京市第二中级人民法院课题组会同广东省高级人民法院开展的专项课题研究成果《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》认为，从促成交易、降低交易成本以及平衡债权人利益的立场出发,遵循诚实信用原则，根据不能履行的具体类型采取不同的处理方式，对于一时不能或部分不能履行的合同，若债权人要求变更合同或延期履行的，法院应判令当事人变更合同，延期履行或部分履行。该部分是对不可抗力作扩张解释，使不可抗力作为当事人诉请变更合同的依据，还是采纳了情势变更的处理原则，从公平角度调整当事人之间的利益，并对当事人的变更合同的诉讼请求作出裁判，在学理上存在模糊之处。

参照上述规定并结合前述情势变更的构成要件，笔者倾向认为，疫情导致合同部分不能履行或不能及时履行，或者虽然可以履行但于一方当事人而言过分艰难的情形下，当事人可以考虑以情势变更为由请求变更合同，以避免遭受不利影响并获得救济。

情势变更适用的常见类型是合同出现对价关系障碍，包括因法律、政策、市场环境改变或因不可抗力而导致的对价关系严重失衡。租赁、承包类合同较突出。

 

3、情势变更的适用后果

在个案能够认定疫情构成情势变更的前提下，结合《合同法解释二》第26条和《民法典》（草案）第533条的规定，将主要发生以下两项法律效果：

3.1受疫情不利影响的当事人可以与对方重新协商。

如果疫情构成情势变更，受影响一方当事人不愿继续履行原合同，则该当事人可与对方重新协商。《民法典》（草案）增设鼓励交易的规则。实现合同双方（特别是国际贸易合同双方）的互谅互利，反映了公平原则，而且重新协商本身也包括向合同相对方通知情势变更、提醒减损的作用，故在将来裁判机构处理新冠肺炎疫情引起的情势变更纠纷时，有可能参考该规则。

3.2合理期限协商不成的，可以请求变更或者解除合同。

请求情势变更的当事人在双方协商不成时，必须通过诉讼或仲裁的方式请求裁判机关对是否准允变更作出裁断，不能如同解除权一样由当事人直接行权。

3.3受疫情不利影响的一方当事人在主张适用情势变更制度时，应证明变更或者解除合同的公平性、必要性与合理性。

《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）规定：“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”很大程度上增加了情势变更制度的适用难度。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）指出：“人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的‘无法预见’的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。”最高人民法院进一步要求：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”

“非典”案例

• 广西高院（2007）桂民四终字第1号案中，承租人主张受“非典”疫情影响，其租赁的酒店停业，起诉请求免除“非典”疫情期间的全部租金，出租人则认为已减半收取“非典”期间的租金且免除派驻人员的全部工资，已经体现了公平合理的原则。法院认为，出租人采取的措施合理分担了“非典”疫情对承租人经营带来的不利影响，体现了公平原则；相反，如果免除“非典”期间全部租金，实质是让出租人承担全部不利后果，反而有失公平，故判决驳回承租人的诉讼请求。

• 江苏丹阳法院（2003）丹民初字第2371号案中，出租人以承租人未付租金为由请求解除租赁合同，法院虽认定“非典”疫情致使承租人的饭店不能正常经营，构成情势变更，但考虑到承租人已付出装修投资，而目前租用时间较短，现在“非典”疫情已过，只要承租人正常经营并及时付清房租，租赁合同目的可以实现，故从鼓励交易、平衡当事人利益的角度考虑，判决驳回出租人解除合同的请求。

 

四、疫情对民商事合同的影响

1、买卖合同

疫情对买卖合同的影响主要集中在以下几个方面：

1.1无法提供服务/产品

因政府政策或者疫情导致暂时停产、歇业、转产、政府调拨等情形，导致卖方无法生产（卖方为生产者）或卖方尚未取得标的物（卖方为经销商时），卖方可以向对方发函，将疫情情况、疫情对企业生产经营的影响及其导致无法按约履行的情况明确告知客户，表明不可抗力因素并提供证据。

就是否解除合同，从交易安全角度考虑，应根据疫情对合同的影响程度，区分合同属于全部不能履行、部分不能履行或是暂时不能履行以及不可抗力因素能否消灭等，对于疫情导致当事人已经完全无法按照合同提供服务/产品、合同目的无法实现的，可以按《合同法》规定解除合同；其他情形，当事人可以协商变更合同，部分或全部免除违约责任。

“非典”案例

• 上海高院（2005）沪高民二（商）终字第159号案（海南万康药业有限公司与海南中和药业股份有限公司买卖合同纠纷）中，法院认为，被上诉人提交的有关政府机构文件能够证明被上诉人在2003年“非典”期间根据政府要求需备足库存，并且在3月、4月、5月受到了很多国家机关提出的供货要求，实际上未能满足包括上诉人在内很多客户的要货需求；由此，被上诉人在2003年5月未按上诉人要货数量供货系受“非典”事件影响，被上诉人对其在2003年5月少供货的行为可以不承担违约赔偿责任。

1.2不能按时供货

对于卖方已生产但因疫情原因未按期交付的：

1.2.1种类物。当卖方已生产或取得部分或全部标的物，因疫情导致标的物未能如期出库、运输或交付时，当事人可以不可抗力为由主张变更合同（如合同延期履行、变更合同履行方式等）或解除合同。

1.2.2特定物。若特定物具有定制性、专属性，在卖方已生产或取得该标的物的，买方因卖方延期交付而主张解除合同，如按照不可抗力解除合同且免除责任，因疫情导致的损失将全部由卖方承担，显失公平。卖方得主张继续履行合同，并以不可抗力为由主张免除延期交付的违约责任。但如延期交付已不能满足买方的时限性要求、合同目的无法实现的，合同得解除，损失应由双方适当分担。

1.3价格问题

因疫情导致产品原材料成本急剧上升，成本利润倒挂，无其他合同目的无法实现的情形的，卖方可以情势变更为由申请变更或解除合同。

1.4根据买卖合同的性质，如疫情对合同履行未造成实质性影响，当事人应如约履行，否则将承担违约责任。

“非典”案例

• 山西高院（2017）晋民终93号案（华垦国际贸易有限公司与山西伦达肉类工业有限公司买卖合同纠纷）中，法院认为，关于华垦公司上诉所称的2003年发生"非典"这一不可抗力事件，应予免责问题，根据双方合同的约定和合同法118条的规定，因不可抗力不能履行合同的应当及时通知对方，并应该在合理期限提供证明，本案中，华垦公司并未证明通知伦达公司不能履行合同，且"非典"期间并未封锁交通、限制货物交易，故对华垦公司这一上诉理由，本院不予采信，华垦公司应承担违约责任。

• 上海市松江区人民法院（2004）松民二（商）初字第1002号案（上海华源生命科学研究开发有限公司与上海裕康科技发展有限公司买卖合同纠纷）中，法院认为，民法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，被告未证明其未完成销售数量与不可抗力之间存有因果关系，故被告关于其未完成销售数量的原因系非典造成，系不可抗力的辩称意见，本院不予采信。

 

2、房屋买卖合同

房屋买卖合同主要包括商品房预售合同、商品房买卖合同、二手房买卖合同等。下面主要针对开发商的房屋买卖合同提出意见，二手房买卖合同予以参照。

2.1延期交房、收房责任

房屋买卖合同格式文本通常会设置延期交房条款、不可抗力条款及免责条款。如合同中明确约定不可抗力包括传染病、流行病、瘟疫等，当事人可以主张疫情构成不可抗力，并按照合同约定执行。无约定的，则可以按照以下原则处理：

2.1.1合同约定的交房时间在政府出台的延长假期、延迟复工期限之后，未遭受疫情的实质影响，开发商应按时履行交房义务，不得以不可抗力为由主张免除责任。

2.1.2开发商在疫情爆发前已经存在延期交房的情形，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任，仍应依合同约定或法律规定承担违约责任。

2.1.3合同约定的交房时间在政府出台的延长假期、延迟复工期限内，且房屋已竣工验收并具备交房条件，开发商因执行政府出台的延长假期、延迟复工规定而延期交房的，可主张顺延交房日期，免除该延期导致的逾期交房的违约责任。

2.1.4合同约定的交房时间在政府出台的延长假期、延迟复工期限内，房屋因受疫情防控的实质影响无法具备交房条件导致延期交房的，开发商可主张顺延交房日期，免除部分或全部责任。

2.1.5合同约定的交房时间在政府出台的延长假期、延迟复工期限之后，开发商在疫情持续期间遭受实质影响，造成无法按期交房的，开发商可主张顺延交房日期，免除部分或全部责任。

如：施工单位因疫情导致人员隔离、施工现场封闭、政府部门要求停工；人员因受疫情及交通管制影响无法及时返工；工程所必须的设备、原材料供应商受防控影响无法按期到货导致工期延误等。

2.1.6开发商通知业主收房后疫情爆发，合同约定的收房期限在疫情持续期间，或者业主因遭受隔离等原因，导致业主迟延收房的，业主可主张顺延收房日期，免除部分或全部责任。

2.2延期办证责任

合同约定的办证期间在政府出台的延长假期、延迟复工期限内，开发商可主张顺延办证期限，免除部分或全部责任。

 

3、租赁合同

3.1除非房屋、场地因防控疫情需要被政府有关部门征用，租赁合同当事人一般不应以不可抗力事由主张解除合同或免除责任。

3.2因疫情导致无法正常生产、经营或营业额大幅下滑的租金问题

无论经营性用房（餐厅、酒店等）、生产性用房（厂房）、还是住宅租赁（租赁平台公司），疫情客观上会对经营者的正常经营造成影响。承租人可以情势变更的合同约定及法律规定，向出租人提出酌情减免租金的申请；出租人不同意的，承租人应当按照合同约定履行租金支付义务，同时可以通过法律途径申请变更合同、减免租金。能否减免需要根据具体情况判定。

3.3行政防范措施导致的无法生产、经营

如当地政府为控制疫情而要求企业延迟复工，承租人请求减免租金的，可基于公平原则，结合具体情形进行判断。

承租人因疫情影响导致经济损失，继续履行租赁合同成本过高，请求提前终止租赁合同的情形，可依照2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条的规定，在判定承租人支付适当违约金后，依法终止租赁合同。

3.4但疫情期间承租人继续使用租赁物，疫情未影响承租人对租赁物的使用的，当事人应当如约履行合同，支付租金。

“非典”案例

• 广西高院（2007）桂民四终字第1号案（惠州市国航汽车贸易有限公司等与广西航空有限公司租赁合同纠纷）中，法院认为：“非典”这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果；“非典”对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。

• 辽宁高院（2013）辽审二民抗字第14号案（大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷）中，法院认为：因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行；正典公司应于2003年5月末止支付完毕剩余租金，但其并未给付，违反了合同约定；2003年5月末前，正典公司已实际停止了所租赁的假日大酒店的全部经营活动；正典公司没有按照合同约定期限支付租金，行为构成违约，应承担违约责任；正典公司在本案中的违约行为，毕竟与“非典”疫情的发生所导致的部分经营活动不能完全正常进行有一定的关系，且其自身也遭受了较大的经济损失，故违约金的数额应适当减少给付。

 

4、借款合同

4.1借款人不能以疫情为由主张延期还款，原则上应当如约履行。

4.2借款人为受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业以及有发展前景但暂时受困的企业的，可以向出借银行申请延长还款期限、减免逾期利息、无还本续贷、信贷重组等。

银保监会于2020年1月26日发布《关于加强银行业保险业金融服务 配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》其中明确提出，对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但暂时受困的企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。鼓励通过适当下调贷款利率、完善续贷政策安排、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响……

 

5、建设工程合同

5.1疫情是否属于不可抗力免责事由

5.1.1住建委官网发布的2017年版《建设工程施工合同（示范文本）（GF2017-0201）号第17.1条明确将不可抗力定义为：“……如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争……”该瘟疫概念应解释为包括本次疫情，合同视为有约定。有约定则从约定。

5.1.2就建设工程领域，疫情倾向性认定为不可抗力，但需要结合不同地区疫情严重程度、政府管制措施是否直接影响当事人履行合同、疫情是否直接影响继续履行合同等综合判断。

合同履行遭受直接影响的可认定为不可抗力，适用法定解除权，自当事人通知解除到达相对人时解除合同。例：当地禁止施工、路段长期封锁等。

5.1.3建设工程施工合同纠纷中因疫情防控措施（限制工人流动、禁止施工作业等）所致工程无法顺利进行的，施工单位可以不可抗力主张工期顺延至合理期限并免除工期延误的违约责任。

5.1.4若疫情本身或对疫情的管控不直接影响合同的履行（如：疫情导致工程材料大幅涨价等），当事人可结合是否符合情势变更构成要件，由双方协商解决，协商不成时，向司法机关诉讼或仲裁解决。

“非典”案例表明，法院对疫情是否构成不可抗力意见不同，但大部分案例不同程度地支持了当事人主张的延长工期、增加施工费用等诉请。

5.2不可抗力后果的承担

5.2.1根据2017年版《建设工程施工合同（示范文本）（GF2017-0201）号17.3 条，不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。

5.2.2《建设工程施工合同（示范文本）（GF2017-0201）号17.4条， 因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。并确定了合同解除后应支付的款项范围。

5.2.3基于建设工程的属性，解除合同应作为不可抗力的特殊情形，通常情形下应尽力维护合同的继续履行。

5.3疫情导致工期延误期间的财产损失承担

5.3.1建设工程领域，对不可抗力造成的损失承担在《建设工程施工合同》通用条款中有明确约定，除非双方当事人另有约定，一般通用条款一旦选择适用即对双方当事人均有拘束力。特殊情况下合同无明确约定的，可参照《建设工程施工合同（示范文本）》、《建设工程工程量清单计价规范》、归责原则综合考量。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）为例：

17.3 不可抗力后果的承担

17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。

17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

17.4 因不可抗力解除合同

因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后，由双方当事人按照第4.4款〔商定或确定〕商定或确定发包人应支付的款项，该款项包括：

（1）合同解除前承包人已完成工作的价款；

（2）承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；

（3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；

（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；

（5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；

（6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；

（7）双方商定或确定的其他款项。

除专用合同条款另有约定外，合同解除后，发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。

5.3.2如果工期延误系由于施工单位自身的原因所致，工程未能正常竣工，在工期延误期间爆发疫情，工程无法正常复工，该工期延误的过错应当归责于施工单位自身，施工单位无权以不可抗力条款继续主张免除延误责任。

5.3.3疫情爆发后，合同当事人应当积极采取措施减少损失的扩大。不足以导致合同目的不能实现，不能主张解除合同，但是双方达成一致协议解除或因项目工期特殊需要的情形除外。

5.4疫情导致人工成本、材料成本上升问题

施工单位能否主张对人工费、材料费进行调增，应依据施工合同的通用或专用条款约定、以及疫情出现是否符合费用调增的约定等予以判定。合同明确约定了费用调增的条款且将不可抗力作为调增费用的情形，可依据合同进行调增。

合同没有明确约定，施工单位可以采取以下方式主张权利：（1）按照“情势变更”原则，主张变更合同价格条款或计价原则，通过合同变更的方式调增费用；（2）基于合同约定的损失条款，将增加的人工费、材料费等费用算作损失，向建设单位主张索赔。

5.5不可抗力的举证责任

根据《合同法》第118条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第6条规定，“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”

据此，主张工期顺延的举证责任由施工单位承担。施工单位应当结合当地疫情情况、政府文件等内容，搜集、整理客观证据材料，证明本次新型冠状病毒肺炎疫情对施工合同工期产生重大影响，并按照合同约定的步骤向发包人提出工期顺延的申请。

 

结语

疫情突发时对其所涉及的各项法律问题进行临时性的研究、探讨以及提出法律政策，可以解决一些问题，但是，笔者认为，法治先行始终应该是法律人的初心，在突发公共事件相关法律基础上，从司法角度制定突发公共事件的应急法律原则及规范，确定民商事合同履行中不可抗力、情势变更的适用，而非通过临时性的法律政策解决，才是司法的正途。