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如何对在建商品房项目进行有效查封
编者按
随着中国经济的发展，房地产业成为国民经济的重要组成部分，对经济、金融和民生有着巨大的贡献。但近年来因全球经济复苏乏力，百强规模房企接连出现债务违约问题，部分龙头建筑企业资不抵债。如何焕发房地产业新活力，是房地产和建设工程领域各方参与者的共同挑战。
海润天睿特推出“房地产与建设工程主题月”系列文章，根据海润天睿律师在执业过程中积累的实务经验，剖析实践中遇到的难点与疑点，为读者提供角度新颖、方法全面、专业权威的解读。本期推出海润天睿尹晓艳律师和周晨实习律师的《如何对在建商品房项目进行有效查封》。
一、在建商品房虽不同于已办证房产，实践中仍可通过法院向不动产登记机构、房地产管理部门等送达协助执行通知书办理查封登记手续；
二、对于尚未取得预售许可证的在建商品房查封，可通过查封项目所在地块使用权、项目现场张贴公告等方式予以办理；对于已取得预售许可证的在建商品房查封，可直接申请法院向有关部门发送协助执行通知书进行预查封登记；
三、对于已取得预售许可证的在建商品房查封，因不动产登记机构并非房屋预售备案管理部门，通过协调法院先行向当地房地产管理部门送达协助执行通知书仍具有较强的必要性。
问题的提出
受宏观经济下行及国家对房地产行业调控政策影响，目前国内众多房企正面临债务危机，因建设工程施工、金融借款合同等纠纷涉及相关诉讼的案件不在少数，多数情况下房地产开发商作为被告（被执行人），其正在开发建设的商品房项目极易成为众多债权人竞相争抢的保全标的。司法实务中，对该类财产的保全查封通常面临两方面问题 ：
一方面，在技术操作层面，该类商品房因处于建设过程中，性质上属在建工程，但目前法律法规对在建工程查封登记的规定并不清晰明确，同时，因各地对于房屋登记机构的职责划分、信息共享方面存在差异，采取何种查封方式、如何送达协执通知都需要保全申请人提前考虑。
另一方面，在价值衡量层面，因我国目前仍实行商品房预售制度，因已预售房产尚未办理产权登记，理论上仍可视为房地产开发商名下财产予以查封。但是，实践中，对于已完成预售备案登记的房产，因涉及普通商品房消费者的期待利益，为避免查封后引起群体性纠纷造成信访压力，不少法院选择不再查封。
法律分析意见
一、对在建商品房项目的查封登记应根据其现实状况选择相应的查封方式。按照现有法律及司法解释规定，以相关在建商品房是否已办理预售许可证作为区分标准。
（一）《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“《查封规定》”）第七条规定 ：“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”
《查封规定》第八条规定 ：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”
根据上述规定，对于尚未进行权属登记的建筑物，例如本文讨论的在建商品房项目，执行法院应采取张贴公告的方式进行司法查封，而非需要通知登记机关办理登记手续。
（二）对于在建商品房项目，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《规范国土部门协执通知》）第三条第一款规定 ：“对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋，国土资源、房地产管理部门应当及时办理查封或者预查封登记。”
同时，《规范国土部门协执通知》第十五条规定 ：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封 ：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋 ；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋 ；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”
因此，对于在建商品房，如已办理预售许可证，则法院可进行预查封登记。此处需要明确的是，根据《规范国土部门协执通知》第十八条规定，预查封登记效力等同于查封登记。
而预售许可证关系到商品房预售制度本身，目前国内各地房屋管理部门一般都建有商品房网上销售管理系统（住建部门官网通常会通过公示项目楼盘表对房屋信息予以公示），通过该系统对销售情况进行管理，主要流程顺序为 ：开发商建立网上楼盘表、申请预售许可证、网上销售、预售合同备案。
对于预售许可证的办理，根据《城市商品房预售管理办法》第五条规定：“商品房预售应当符合下列条件：( 一 )已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书 ；( 二 ) 持有建设工程规划许可证和施工许可证 ；( 三 ) 按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的 25% 以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。”从投资、建设进度层面，符合办理预售许可证的在建商品房至少对项目沉淀资金有一定比例要求。
如以相关在建商品房是否已办理预售许可证作为划分依据，总体上可分为两类查封 ：一是对尚未取得预售许可证的在建商品房的查封 ；二是对已取得预售许可证的在建商品房的查封。
二、对于尚未取得预售许可证的在建商品房查封，可通过查封项目所在地块使用权、项目现场张贴公告等方式予以办理；对于已取得预售许可证的在建商品房查封，可直接申请法院向有关部门发送协助执行通知书进行预查封登记。
（一）尚未取得预售许可证的在建商品房
对于该类在建工程，根据《查封规定》，法院可通过在现场显著位置张贴封条、公告方式予以查封，但仅采取该种方式恐难取得理想效果，原因有三 ：一是张贴的公告、封条受雨淋日晒、台风、暴雨、火灾等自然因素的影响损毁或人为撕毁 ；二是考虑在建工程仍为不动产，现场查封方式难以起到公示效力，在第三人在不去现场时，无从知晓查封情况 ；三是房屋管理部门、不动产登记机构等部门，因难以获悉查封情况，很可能继续办理商品房预售许可证、不动产首次登记等手续。
根据《查封规定》第二十一条规定 ：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”故相较于仅张贴公告的方式，通过查封项目土地使用权的方式无疑具有更强的公示效力。
根据《城市商品房预售管理办法》相关规定，办理预售许可证过程中，主管部门应进行审核，审查内容应包括是否涉及他项权利。一般而言，如土地有司法机关查封，则无法办理预售许可证。
因而，对于尚未取得预售许可证的在建商品房，除在项目现场显著位置张贴公告或封条的方式外，亦可以查封项目所在地土地使用权的方式实现保全目标。
（二）已取得预售许可证的在建商品房
对于已取得预售许可证的在建商品房，实际可区分为已取得预售许可证但尚未出售的房产、已取得预售许可证且已出售的房产。
1.对于已办理预售许可证但尚未出售的房产，人民法院当然可以依据《规范国土部门协执通知》第十五条第（一）款规定予以办理预查封。房地产开发商取得商品房预售许可证后，保全申请人一般可通过房屋管理部门查询预售商品房信息。以北京为例，通过“北京市住房和城乡建设委员会”网站，可查询各预售项目楼盘具体信息等。
图为北京一楼盘表所示信息
在这一阶段，财产保全申请人可申请法院对开发商名下尚未出售的商品房进行预查封。需要指出的是，这里的预查封法律效力与正式查封无异，通过预查封可直接起到冻结相关房源交易的法律效果。换言之，经过预查封登记的房源将无法办理网签备案。
2.对于已办理预售许可证且已出售的房产，保全申请人通常可通过房屋管理部门官网公示的项目楼盘表信息查询房产的销售状态。根据《城市商品房开发经营条例》第二十六条规定 ：“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起 30 日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”事实上，对于已预售且已备案的房屋，房屋管理部门官网会予以显示。
虽然根据法律法规，此类房产可办理查封，但实践中，部分法院及房屋管理部门迫于小业主等购房消费者的信访压力，可能不会办理查封。如《山东省高级人民法院执行疑难法律问题解答（三）》中规定 ：“被执行人是房地产开发企业，为避免侵害商品房买受人的合法权益，法院拟预查封登记在被执行人名下的预售商品房，应先向不动产登记部门查询预售商品房的出售情况，即办理网签、备案登记等情况。如预售商品房已在不动产登记部门办理了合同备案登记，法院可不予查封。”一般而言，各地法院在对此类房产申请保全查封时，需结合保全标的额以及已查封财产价值考虑保全查封的必要性，否则极可能面临层出不穷的案外人异议。
需进一步指出的是，即使商品房买受人提出案外人异议的，可根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条规定排除执行 ；与此相对应，如商品房买受人不符合相关规定，则不得对抗查封、执行。
另外，根据《查封规定》第二十一条规定，对于已取得预售许可证的在建商品房，直接申请查封项目所在地块的土地使用权似乎并无明显法律障碍，但实践中，法院可能不愿接受这一财产保全申请。其原因亦在于查封土地使用权后，已经正常网签购房但尚未取得房屋产权证（亦称“小证”）的买受人，将无法继续办理小证，进而引发各种纠纷。
概言之，对于已出具预售许可的在建商品房查封，建议保全申请人结合房管部门网站公示的项目楼盘表信息调查预售商品房信息，并根据销售情况查询结果申请法院向有关部门发送协助执行通知书，对申请保全的预售商品房进行预查封登记。
三、对于协助执行单位而言，土地的查封由不动产登记机构办理并无争议；而对于在建商品房项目的查封，基于各地实践做法不一。稳妥起见，执行法院应当尽可能向房屋管理部门及不动产登记部门同步送达协助执行通知书，送达顺序方面应尽可能以房屋管理部门作为优先送达对象。
对于未取得预售许可的在建商品房，应主要通过查封项目土地使用权的方式进行查封。对于已取得预售许可的在建商品房（主要为未出售房产），原则上可办理预查封登记。既然不动产预查封登记属于不动产查封登记的一个特殊类型，很显然不动产预查封登记理应由不动产登记机构来完成。
但是，由于不动产统一登记改革后全国很多地区的商品房预售、合同备案、楼盘表管理、交易管理等一系列职能仍归房屋管理部门，而不动产登记职能则归属自然资源部门（当然国家目前一直在倡导各部门间实现信息共享，但这仍需要一个过程），在办理不动产预查封过程中很可能出现问题。假设某法院要求不动产登记机构为某房地产开发企业名下的已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋做预查封登记，将面临以下两个问题 ：
一是房屋管理部门是否与自然资源部门共享了该房屋的楼盘信息？如果没有，执行法院是否应提供出该房屋的楼盘信息以供不动产登记机构进行准确登记？
二是自然资源部门是否能及时将预查封登记信息结果与房屋管理部门实现共享？如果没有，是否存在房屋管理部门在不知情的情况下将已被预查封的房屋出售给善意第三人并进行备案的风险？
举例说明，某案保全标的物位于武汉，执行法院基于执行便利性考虑，故委托武汉当地法院办理查封事宜。因保全标的物为在建商品房项目（其中大部分均已出具预售许可），在协执文书送达过程中，当地不动产登记机构办理预查封登记时，除提供拟查封房屋的坐落、房号信息外，不动产登记机构亦需不动产单元号（该信息需通过房屋管理部门查询）。如法院送达的协助执行通知书上缺乏相应信息，则无法办理预查封登记。因而，本案中，不动产登记机构前期已要求法院补充相关信息后重新向其送达协执文书。同时，在送达顺序方面，当地不动产登记机构亦建议法院先向区房管局送达协执手续，从源头锁定房源，阻止预售行为发生；再向不动产登记机构送达协执，避免产权转移、抵押登记的情况发生，以起到双保险作用。该案实际办理过程中，受托法院实际仅完成向不动产登记机构的送达，而未能完成向房屋管理部门的送达，但因两部门间对查封信息进行了共享（存在时间差），故最终武汉市住房保障和房屋管理局网站公示的项目楼盘表中对申请查封的房产亦显示查封状态，经与局房管局工作人员联系确认，此种状态下相关房产无法再行办理网签备案手续。
因此，基于各地情况差异，房屋管理部门与自然资源部门并不一定共享项目楼盘相关信息（例如房产查封信息），即使共享也可能存在时间差。实践操作中，建议应尽可能协调法院向房屋管理部门及不动产登记部门同步送达协助执行通知书，为避免出现已预查封登记的房屋仍对外销售网签，送达顺序方面应尽可能以房屋管理部门作为优先送达协执单位。
小结
对于已出具预售许可的在建商品房预查封具体路径为 ：
1.财产保全申请人需调查拟查封的房屋坐落、房号、土地使用权证号等基本信息。
2.提前向当地房管部门、不动产登记机构了解有无其他信息需求及查询路径，待信息完整后一并作为财产线索提交法院。
3.执行法院审查后向房屋管理部门、不动产登记机构发送协助执行通知书，由其在各自系统中对申请保全的房屋进行预查封登记或录入，送达顺序应尽可能以房管部门作为优先送达对象。
