从条文到实践：集体经营性建设用地入市法律问题研究

2015 年中央1号文件明确提出：在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，加快建立集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。随后，中共中央、国务院、各部委以及各级地方政府纷纷颁布相关法律和政策性文件，对集体经营性建设用地的入市流转，进行了大量的探索。

经过几年的试点，集体经营性建设用地的入市流转，已经取得了一些实践经验，也出现了一些引起广泛讨论的入市模式，例如，北京市大兴区推行的“镇级统筹”模式，江苏省宜兴市创造的“长租短约”模式等。本文拟从法律实务的角度，对集体经营性建设用地的入市主体、入市范围、入市途径、入市条件、入市方式、入市程序等问题进行探讨。

目前，我国从中央和地方层面，均颁布了大量的关于集体经营性建设用地入市的相关法律和政策。可以说，我国已经初步建立了集体经营性建设用地入市的法律和政策框架体系。

入市主体的确定，是集体经营性建设用地入市制度中最复杂，也是最令人困惑的问题，在理论和实务界引起了广泛的争论。

《中华人民共和国土地管理法》(2019 年 8 月 26 日第三次修正）第九条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有 ；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第十一条规定 ：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理 ；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理 ；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”

根据《土地管理法》规定，集体经营性建设用地的所有权属于农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会（村小组）经营、管理。由此可见，《土地管理法》对集体经营性建设用地入市主体并未作出具体规定。

一些地方政府对集体经营性建设用地的入市主体，作了明确的规定。例如，《常州市武进区农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》（以下简称《武进区入市办法》）第十三条规定 ：“农民集体是农民集体经营性建设用地的入市主体并享有其所有权。”《成都市郫都区农村集体经营性建设用地入市规定》（以下简称《郫都区入市规定》）第八条规定 ：“农村集体经营性建设用地使用权入市主体为依法或依照规定取得农村集体经营性建设用地使用权的权属主体。”《天津市集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》（征求意见稿）（以下简称《天津市入市办法》）第三条规定 ：“集体经营性建设用地入市应当按照法定程序经本集体成员决定，由代表其行使所有权的集体经济组织或者村民委员会负责入市工作。”《海南省集体经营性建设用地入市试点办法》（以下简称《海南入市办法》）第三条规定 ：“农村集体经营性建设用地入市主体可以是代表其所有权的农村集体经济组织。农村集体经营性建设用地属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权 ；分别属村内两个以上农村集体经济组织的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权 ；属乡镇农民集体所有的，由乡镇农村集体经济组织代表集体行使所有权，或者委托授权给负责管理的乡镇人民政府作为入市实施主体代表集体行使所有权。”

由以上规定可知，各地对于集体经营性建设用地入市主体的规定，相互之间并不一致，既有规定农民集体为入市主体，也有规定村民委员会（村小组）和农村集体经济组织为入市主体。

除对入市主体作出规定外，一些地方还对入市实施主体作了规定。《武进区入市办法》第十四条和第十五条规定，镇资产管理公司或其代理人可以作为入市代理实施主体。《海南入市办法》第四条规定，农村集体经济组织以全资方式设立的或以入股方式组建的具有独立法人资格的土地股份合作社、土地专营公司，可在授权范围内代理实施入市事宜。

北京市大兴区在集体经营性建设用地入市试点过程中，在全国率先提出入市的“镇级统筹”模式，破解了“村自为战”的传统农村集体经济发展困局，实现了零星、分散的农村集体经营性建设用地向城镇核心区、产业区、重点项目区集中，有效放大了土地集约利用的价值。

按照“镇级统筹”要求，大兴区成立镇级集体联营公司作为入市主体。各村集体经济组织按照“以地入股、以人入股、人地结合入股”等方式，组建集体所有制性质的土地合作社，并按照“一次授权、全权委托”的方式，将各村土地合作社经营、管理的集体经营性建设用地作为出资资产注入镇集体联营企业。镇集体联营公司根据用地报批、整治开发、拆除腾退、规划建设、入市交易、合同签订、运营管理、收益分配等授权内容，负责拆除腾退、土地入市、项目建设等工作，并负责按照镇集体联营公司章程规定，制定各村集体经济组织利益分配的具体办法。

例如，北京市盛世宏祥资产管理有限公司（以下简称盛世宏祥公司）为大兴区一家负责集体经营性建设用地入市的镇集体联营企业，其设立于 2011 年 12 月 13 日，注册资本人民币 90631 万元，实缴资本 90631 万元。盛世宏祥公司目前的股权结构如下 ：

（注：根据天眼查查询到的资料整理）

由上表可以看出，大兴模式的核心在于，由各村设立的经济合作社将本村的集体经营性建设用地使用权，作价出资注入镇集体联营公司，由镇集体联营公司作为入市主体统筹安排各村集体经营性建设用地的入市工作。

目前各地探索和试点的集体经营性建设用地入市主体制度，在理论和实务上也引发了诸多困境 ：

第一，根据《土地管理法》规定，集体经营性建设用地的所有权，归农民集体所有，由集体经济组织或村民委员会（村小组）负责运营、管理。如由集体经济组织或村民委员会（村小组）作为入市主体，则容易导致农民集体的所有权虚化。在入市主体委托土地股份合作社或联营公司等入市实施主体运营、管理集体经营性建设用地使用权的情形下，这个问题尤其突出。

第二，如以镇集体联营公司作为入市主体或入市实施主体，则在村集体经济组织将其运营、管理的集体经营性建设用地使用权作为作价出资注入镇集体联营公司后，村民是否能够获得利益分配，取决于镇集体联营公司是否有可分配利润。如镇集体联营公司经营亏损，农民集体将无法获得利益分配，如镇集体联营公司同时还从事其他经营活动，则其经营管理人员可能出现道德风险和逆向选择问题。

第三，从实务层面看，在农民集体、村集体经济组织或村民委员会（村小组）以及土地股份合作社或镇集体联营公司之间，存在多重法律关系。企业如要确保取得的集体经营性建设用地使用权不存在权利瑕疵，则需对前述各方在入市之前签订的的所有法律文件进行审查，如各方之间某一环节出现法律问题，便可导致集体经营性建设用地使用权存在权利瑕疵，由此增加了交易成本和法律风险。

要准确把握集体经营性建设用地入市制度的核心要点，需要对入市范围、入市途径和入市条件等问题有清楚的认识。

集体经营性建设用地的入市，是仅限于现有的集体经营性建设用地，还是包括依据规划和用途管制可以转变为经营性建设用地的其他集体土地，即新增的集体经营性建设用地？换句话说，对集体经营性建设用地的认定，是以入市前之前的现有用途为依据，还是以规划的未来用途为依据？

《中华人民共和国土地管理法实施条例（修订草案）》第三十条第一款规定 ：“【优先使用存量建设用地】国土空间规划应当统筹并合理安排集体经营性建设用地布局和用途，引导优先使用存量集体经营性建设用地，严格控制新增集体经营性建设用地规模。鼓励乡村重点产业和项目使用集体经营性建设用地。”

由此可知，集体经营性建设用地的入市范围，既包括存量集体经营性建设用地，也包括新增集体经营性建设用地，不过，应优先使用存量经营性建设用地，对于新增集体经营性建设用地，则应严格控制其规模。

1. 直接入市

《武进区入市办法》第六条规定 ：“依法取得、符合规划的工矿仓储、商服、旅游等用途的农村集体经营性建设用地，具备开发建设所需基础设施等基本条件可开发利用的，农村集体经营性建设用地可直接入市。”

《郫都区入市规定》第九条规定 ：“农村集体经营性建设用地使用权就地入市。依法取得、符合规划的工矿仓储、商服等农村集体经营性建设用地，具备开发建设所需基础设施等基本条件、就地在本村组直接使用的，可直接就地入市。”

《天津市入市办法》第七条第一款规定 ：“土地利用总体规划确定为建设用地、城乡规划确定为工业、仓储、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，可以纳入入市交易范围。”

《海南入市办法》第八条规定 ：“依法取得、符合规划的集体经营性建设用地，具备开发建设所需基础设施等基本条件、明确就地直接使用的，可以直接就地入市。”

《郫都区入市规定》第十三条规定 ：“零星、分散的农村集体经营性建设用地使用权调整入市。（一）根据土地利用总体规划和城乡规划，在确保建设用地不增加，耕地数量不减少、质量有提高的前提下，区国土局组织涉及的镇政府（街道办）、村、组编制零星、分散的农村集体经营性建设用地整治实施方案，报成都市政府批准。（二）根据批准的整治实施方案，整治复垦后，经区政府组织验收并按规划和计划调整到区域范围内的产业项目区入市。”

《天津市入市办法》第七条第二款规定 ：“对历史形成的零星分散的存量建设用地，依据规划统一开展农村土地综合整治和基础设施配套，重新划分宗地并确定产权归属后，按照新的规划条件入市。”

《海南入市办法》第九条第一款规定 ：“村庄内零星、分散的集体建设用地，可在确保建设用地总量不增加、耕地和林地数量不减少、质量有提高的前提下，经市县人民政府批准，由农村集体经济组织先行组织复垦为农用地后，将腾挪出的建设用地指标调整到本市县辖区内的适宜地区入市。”

3. 依法入市

《武进区入市办法》第八条规定 ：“对历史形成的城中村农村集体建设用地按照政府主导、多方参与的原则，依据经批准的规划开展土地整治，对规划范围内各类土地统一进行复垦、基础设施配套，重新划分宗地和确定产权归属。对不予征收的，在优先保障城中村居民住房安置等用地后，属于经营性用途的农村集体建设用地，可按规定入市。”

《天津市入市办法》第七条第三款规定：“对现状为农用地、未利用地，依法纳入土地利用年度计划，办理农用地和未利用地转用手续，履行耕地占补平衡义务的，按照规划的经营性用途入市。”

《海南入市办法》第十条规定 ：“历史形成的城中村集体建设用地，可以根据规划进行统一整治、基础设施配套，重新划分宗地和确定产权归属。对不予征收的，在优先保障本村居民住房安置等用地后，集体经营性建设用地可依法入市。”

集体经营性建设用地入市，须满足以下条件 ：（1）符合规划 ；（2）用途管制 ；（3）依法取得。在此基础上，各地对入市条件均作了具体规定。

《武进区入市办法》第十条第三款规定 ：“集体经营性建设用地入市地块应当符合以下要求 ：（一）产权明晰、无权属争议 ；（二）未被司法机关、行政机关限制土地权利 ；（三）符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡建设规划、生态环境保护规划 ；（四）土地补偿到位，缴清相关规费。”

《天津市入市办法》第九条规定 ：“集体经营性建设用地拟入市地块应当符合以下条件：（一）产权明晰、无权属争议，已依法办理土地所有权登记，未被司法机关查封或者行政机关限制土地权利 ；（二）需要处理的地上建筑物、其他附着物产权和补偿已经处理完毕；（三）具备必要的道路、通水、通电、土地平整等开发建设条件，但集体经营性建设用地使用权交易双方另有约定的除外；（四）符合国家产业政策、土地使用标准、生态环境保护、永久保护生态区域、土壤污染防治、大运河文化保护传承利用、永久基本农田保护等规定 ；（五）法律法规规定的其他条件。”

《海南入市办法》第十一条规定 ：“集体经营性建设用地入市，应当符合以下条件 ：（一）符合所在地市县总体规划、详细规划或村庄规划、相关产业规划以及环保要求 ；（二）土地权属清晰，不存在权属争议 ；（三）地上建筑物、构筑物及其他附着物已补偿完毕，或经土地所有权人书面同意随土地一同入市流转；（四）未被司法机关、行政机关限制土地权利；（五）法律法规规定的其他条件。”

1.出让

集体经营性建设用地使用权出让，是指取得农村集体经营性建设用地使用权的权属主体作为出让方将农村集体经营性建设用地使用权在一定年限内出让与受让方，由受让方向出让方支付土地出让价款的行为。集体经营性建设用地使用权出让，主要涉及出让方式、入市期限、出让用途、入市价格等问题。

（1）出让方式

关于集体经营性建设用地的出让方式，各地多规定原则上应参照国有建设用地出让的方式执行，即原则上应通过招拍挂的方式出让，在一定条件下，也可以通过协议方式出让。

例如，《上海市土地交易市场管理办法》第十一条规定 ：“有关集体经营性建设用地使用权招标拍卖挂牌和协议出让、出租交易规则，参照同类用途国有建设用地执行。”《郫都区入市规定》第二十五条第一款规定：“农村集体经营性建设用地使用权出让、出租方式入市，原则上应采取招标、拍卖、挂牌方式确定土地使用权人。”《海南入市办法》第十五条规定：“农村集体经营性建设用地使用权出让、出租和作价出资（入股），应采取招标、拍卖或者挂牌出让方式公开交易。对入市面积在 5 亩以下或者零星分散等特殊情况，经村民会议讨论同意并报经市县人民政府批准，恶意采取协议方式交易。”

（2）入市期限

关于集体经营性建设用地的入市期限，各地政府均规定，最高年限不得超过国家规定国有建设用地同类土地用途的最高年限。具体而言，商服、旅游等用地最高年限为 40 年，工矿、仓储用地最高年限为 50 年，其他营利性医疗、卫生、教育、体育等服务设施用地使用年限不得超过 50 年。

（3）出让用途

（4）入市价格

2.出租

集体经营性建设用地出租，是指取得农村集体经营性建设用地使用权的权属主体作为出租方将农村集体经营性建设用地使用权在一定年限内出租给承租方，由承租方向出租方支付租金的行为。

（1）出租方式

关于集体经营性建设用地的出租方式，既可以采取公开挂牌方式，也可以采取协议出租方式。公开挂牌方式出租，一般采取价高者得的原则，采取协议方式出租，可以出租和承租双方协商确定具体的租赁价格。

例如，广州市增城区永宁街百湖村经济联合社于 2018 年 11 月 23 日委托广州市增城区土地房产交易所挂牌方式出租属于广州增城区永宁街百湖村经济联合社所有（使用）的以下集体经营性建设用地使用权 ：

实践中，除了采取挂牌出租方式外，协议出租也是常见的一种方式。有调研发现，江苏省的集体经营性建设用地流转，以租赁方式为主，通常是由集体经营性建设用地的出租方和承租方协商确定出租条件。

（2）出租期限

3.作价出资（入股）与转让

集体经营性建设用地使用权出让，是指取得农村集体经营性建设用地使用权集体经营性建设用地作价出资（入股），是指取得农村集体经营性建设使用权的权属主体作为作价出资（入股）方将一定年限的农村集体经营性建设用地使用权以评估方式确定价格进行出资或入股的行为。集体经营性建设用地使用权转让，是指集体经营性建设用地使用权人按照集体经营性建设用地出让合同的相关规定将集体经营性建设用地使用权再转移的行为。

集体经营性建设用地作价出资（入股）与转让主要涉及以下问题 ：

关于集体经营性建设用地入股价格，需参考土地专业评估机构的评估结果，或参照基准地价、标定地价等法定公示价格进行出资或入股。对此，《武进区入市办法》第二十八条、《天津市入市办法》第十条规定均作出了明确规定。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的百分之二十五以上。企业取得集体经营性建设用地使用权后，如以该集体经营性建设用地使用权作价出资（入股）或转让，是否需要满足前述《城市房地产管理法》第三十九条规定？关于这一问题，目前国家和地方层面，尚缺乏明确的法律规定。

此外，有些地方对入股的集体经营性建设用地的使用年限作了限制。例如，《郫都区入市规定》第二十二条第二款规定 ：“作价出资（入股）的农村集体经营性建设用地使用年限不得超过同用途的农村集体经营性建设用地使用权的最高出让年限。”

集体经营性建设用地的入股或转让，需按照国家税法相关规定，缴纳企业所得税、土地增值税等税费。其中，尤其以土地增值税最为值得关注。

财政部、国家税务总局 2019 年 7 月 16 日发布的《中华人民共和国土地增值税法》（征求意见稿）第十条规定： “出让集体土地使用权、地上建筑物及其附着物，或以集体土地使用权、地上建筑物及其附着物作价出资、入股，扣除项目金额无法确定的，可按照转移房地产收入的一定比例征收土地增值税。具体征收办法由省、自治区、直 辖市人民政府提出，报同级人民代表大会常务委员会决定。”

目前我国尚未颁布关于集体经营性建设用地入股或转让应缴纳土地增值税的具体规定。

4. 抵押

集体经营性建设用地使用权抵押，是指抵押权人将其合法的农村集体经营性建设用地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务担保的行为。

2016 年 5 月 13 日，银监会和国土资源部联合发布《关于印发农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法的通知》（银监发【2016】26 号）（以下简称《暂行办法》），明确提出 ：“在符合规划、用途管制、依法取得的前提下，以出让、租赁、作价出资（入股）方式入市的和具备入市条件的农村集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款。”随后，很多商业银行开展了集体经营性建设用地抵押贷款业务。2017 年 12 月 29 日，银监会和国土资源部将《暂行办法》的有效期延长至 2018 年 12 月 31 日。2019 年 2 月 13 日，银监会又将《暂行办法》的有效期延长至 2019 年 12 月 31 日。《暂行办法》于 2019 年 12 月 31 日到期后，银监会和自然资源部并未再行延期，但是，一些地方政府颁布了集体经营性建设用地抵押贷款的相关政策文件。例如，南京市溧水区人民政府于 2020年 12 月 29 日颁发了《南京市溧水区农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款试点暂行办法》（溧政规【2020】7 号）。

值得注意的是，由于相比于国有建设用地，集体经营性建设用地流动性较差，也缺乏成熟的资产评估方法，实践中，一些商业银行出于规避风险考虑，对集体经营性建设用地使用权抵押，仍采取禁止或严格限制的态度。

（二）入市程序

 集体建设用地入市，除了符合法律和政策规定的入市范围、入市途径、入市条件、入市方式外，还需符合入市的程序规定。

《土地管理法实施条例（修订草案）》（征求意见稿）第三十八条至第四十二条，对规划条件、方案编制、方案审查、签订合同、登记等集体经营性建设用地的入市程序作了规定。相比而言，海南省对入市程序的规定，较为具体明确。根据《海南入市办法》第十七条规定，农村集体经营性建设用地使用权公开交易按以下程序进行 ：

1.申请

符合入市条件的，经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表表决同意后，土地所有权人或得到土地所有权人授权的实施主体可以向所在地乡镇人民政府递交入市申请书，并提交村民成员或村民代表的表决书等相关材料。

2.审查

乡镇人民政府对拟入市地块的使用现状、权属状况、地上附着物状况等进行初审后，出具是否同意入市的初审意见。市县自然资源和规划部门根据初审意见，会同有关部门对拟入市宗地是否符合入市条件进行审查。经审查符合条件的，由市县自然资源和规划部门出具审查意见，并依据详细规划或村庄规划明确拟入市宗地的土地使用条件。

3.地价评估及入市方案拟定

对审查同意入市的宗地，由入市主体委托有资质的单位进行地价评估，并拟定入市方案。

4.入市方案表决

入市方案应当经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表表决，并形成表决材料。集体经营性建设用地属乡镇集体经济组织的，入市方案应当经乡镇党政联席会议或乡镇长办公会议集体研究决定。

5.入市方案审批

入市方案经表决通过后，由入市主体提交给市县自然资源和规划主管部门。经市县自然资源和规划主管部门组织有关部门审查后，报请市县人民政府批准。

6.公告及交易

入市方案经批准后，由市县自然资源和规划主管部门在中国土地市场网、海南省公共资源交易服务中心网站，以及省内主要媒体上发布入市交易公告。以招标、拍卖、挂牌方式交易的，应当进入省级土地交易市场进行。

7.签订成交确认书及公示

土地成交后，受让人、承租人应当在交易现场签订土地成交确认书。

8.签订流转合同

土地交易结束之日起 20 个工作日内，交易双方应当按照成交确认书或作价出资（入股）确认书的约定签订土地入市协议。

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