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保险资产管理人的责任与风险探究
保险资产管理业务作为资管业务的重要组成部分，在支持实体经济、国家战略、民生建设和保险主业发展方面发挥了重要而独特的作用，但随着资产规模快速增长及配置结构日益多样化，其涉及的纠纷亦随着《资管新规》的实施呈现出了新颖性、复杂性等新变化。本文从相关政策规定及司法判例出发，与信托、基金等资产管理业务横向对比，并结合实务经验简要论述保险资产管理人的责任与风险。
文章关键词：保险资产管理人、保险资产管理纠纷、保险资产管理人风险防范
一、 问题的提出
2018年，中国人民银行，中国银行保险监督管理委员会，中国证券监督管理委员会，国家外汇管理局正式发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”），行业监管标准越发清晰规范，中国资产管理行业在经历整顿后，回归行业本源。此后经过三年的过渡期，出现了大量涉及资产管理的争议解决案例，同时出台了一些与《资管新规》配套的专门性监管文件，对资产管理的受托人如何更妥善地履行受托人义务进行了规定。
而保险资产管理业务作为资管业务的重要组成部分，其涉及的纠纷亦随着《资管新规》的实施呈现出了新颖性、复杂性等新变化。本文从相关政策规定及司法判例出发，与信托、基金等资产管理业务横向对比，并结合实务经验简要论述保险资产管理人的责任与风险。
二、 资产管理受托人的义务来源
（一）保险资产管理纠纷的性质及处理方式
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第88条：“信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业性信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”
同时《资管新规》第二条第一款规定：“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。”
本文所论述的保险资产管理业务的产品结构与信托基本相符，系保险资产管理机构接受委托对受托财产进行投资和管理，因此本文讨论的保险资产管理业务法律关系应被定性为信托关系，涉及的保险资产管理争议应依据信托法及其相关规定处理，保险资产管理的管理人义务应在信托关系下进行分析。
（二）其他资产管理业务关于管理人义务的规定
就信托资产管理业务而言，对于管理人义务的主要规定有《中华人民共和国信托法》第二十五条：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实信用、谨慎、有效管理的义务。”就基金资产管理业务而言，对于受托人义务的主要规定有中国证券监督管理委员会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条第一款：“私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”就券商资产管理业务而言，对于受托人义务的主要规定有中国证券监督管理委员会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第三条：“证券期货经营机构从事私募资产管理业务，应当遵循自愿、公平、诚实信用和客户利益至上原则，恪尽职守，谨慎勤勉，维护投资者合法权益，服务实体经济，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”
由此可看出，不同的资产管理业务类型对管理人义务的相关规定大体相同，均是要求管理人恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。保险资管作为资管业务的一部分，其管理人亦应参照上述规定，履行忠实义务和勤勉义务，但同时保险资管与其他资管业务对比不同之处在于，其投资人大多为机构投资者而非金融消费者，由于金融消费者“相较于机构投资者而言，他们处于交易劣势，尤其需要得到特别的关注。”1进而一些基于对金融消费者缺乏专业金融知识、在金融交易中处于劣势的特殊保护产生的义务如适当性义务等通常不会存在于保险资管的受托人义务中，将专业机构与金融消费者作出区分在最高院的判例中亦得到支持：如（2018）最高法民终780号案件中提到：“A公司作为专业投资机构，相较于其他自然人投资者而言，具有投资资金量大、收集分析信息能力强、投资管理较为专业的特点，具备相当程度的审查合同、管控投资风险的专业能力，其在从事投资业务时，亦应开展相应风险调查评估程序，在全面了解投资风险的基础上做出决策。因此，在判断本案B信托公司是否适当履行了信息披露、告知说明等义务及其对信托计划是否成立的影响时，应当将机构投资者与自然人投资者相区分，充分考虑本案A公司系专业投资机构的具体情况，对双方当事人予以平等保护”，笔者后文亦是针对机构投资者而言来讨论保险资管业务的管理人义务。
（三）保险资产管理业务的管理人义务
保险资产管理业务管理人的义务来源主要应由合同义务和法定义务两部分构成，这点在相关判例中亦有体现，如（2019）最高法民终1594号案件中，最高院便从“吉林信托公司、建行山西分行在案涉交易过程中是否存在违反法律法规和合同约定情形”分别进行论述。其中合同义务一般由资产管理合同进行详细约定；法定义务主要依据中国银行保险监督管理委员会发布的《保险资产管理产品管理暂行办法》（以下简称“《险资产品管理办法》”）第六条：“保险资产管理机构开展保险资管产品业务，应当遵守法律、行政法规以及银保监会的规定，遵循公平、公正原则，维护投资者合法权益，诚实守信，勤勉尽责，防范利益冲突。”以及《九民纪要》《资管新规》等的相关规定，主要包括以下几个方面：
1、募集阶段的尽职调查义务
《资管新规》第九条第三款规定：“金融机构代理销售资产管理产品，应当建立相应的内部审批和风险控制程序，对发行或者管理机构的信用状况、经营管理能力、市场投资能力、风险处置能力等开展尽职调查，要求发行或者管理机构提供详细的产品介绍、相关市场分析和风险收益测算报告，进行充分的信息验证和风险审查，确保代理销售的产品符合本意见规定并承担相应责任。”
充分详尽的尽职调查是审慎投资的基础，尽职调查应包括可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项。同时尽职调查既应包括形式上的尽职调查，如尽调报告是否真实合法，内容是否有遗漏等，亦应包括实质上的尽职调查，这便要依赖于管理人的实务经验，难以用书面材料等体现，因此在相关司法实践中，法院往往针对形式上的尽职调查进行论述。
2、投资阶段的审慎投资义务
《险资产品管理办法》第三十条至三十五条对保险资管产品的投资范围、分级安排、投资限额、投资者人数、禁止限制等做出了规定，管理人应在遵守上述规定的前提下进行审慎投资，并且在2022年9月上海市浦东新区人民法院发布的：《上海市浦东新区人民法院金融资产管理类案件审判情况通报（2021.8-2022.7）》（以下简称“《资管白皮书》”）中提到“投资阶段是资管业务的核心……若管理人未审慎完成投资义务，将会导致投资目的不能实现，因而承担赔偿责任。”
3、管理阶段的审慎经营义务、信息披露义务及风险管控义务
《资管新规》第八条第一款、第二款规定：“金融机构运用受托资金进行投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。金融机构应当履行以下管理人职责：（一）依法募集资金，办理产品份额的发售和登记事宜。（二）办理产品登记备案或者注册手续。（三）对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账，进行投资。（四）按照产品合同的约定确定收益分配方案，及时向投资者分配收益。（五）进行产品会计核算并编制产品财务会计报告。（六）依法计算并披露产品净值或者投资收益情况，确定申购、赎回价格。（七）办理与受托财产管理业务活动有关的信息披露事项。（八）保存受托财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料。（九）以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。（十）在兑付受托资金及收益时，金融机构应当保证受托资金及收益返回委托人的原账户、同名账户或者合同约定的受益人账户。（十一）金融监督管理部门规定的其他职责。”
《险资产品管理办法》第四十条规定：“保险资产管理机构应当按照银保监会有关规定，向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露产品募集情况、资金投向、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等内容。”
《险资产品管理办法》第四十六条规定：“保险资产管理机构应当建立全面覆盖、全程监控、全员参与的风险管理组织体系和运行机制，通过管理系统和稽核审计等手段，分类、识别、量化和评估保险资管产品的流动性风险、市场风险和信用风险等，有效管控和应对风险。保险资产管理机构董事会负责定期审查和评价业务管理情况。”
《资管白皮书》中提到“资管机构在管理阶段应当切实履行包括忠实义务和勤勉义务在内的受托管理职责，即通常所述的信义义务。资管机构未尽信义义务，将会导致投资者提起赔偿之诉……对于管理人是否违反信义义务项下的审慎管理职责，应结合法律法规、监管规定及资管合同约定，审慎审查管理人是否采取了具体有效的投后管理措施，从投资项目运作的持续性跟进、风险防范措施的有效落实以及风险控制措施的及时采取等方面进行综合判断。”
因此笔者认为，在管理阶段管理人主要应及时、准确地进行信息披露，将投资人财产分别管理、记账，不侵吞投资人财产，不做违法关联交易，避免利益冲突交易，建立全面的风险管控机制，为受益人最大利益处理事务。
4、退出阶段的到期清算分配义务
《险资产品管理办法》第二十九条规定：“保险资管产品终止的，保险资产管理机构应当按照银保监会要求和产品合同约定，组织开展清算工作，并及时履行报告义务。”
投资人购买资管产品的根本目的在于产品到期获得预期收益，因此资管产品受托人在产品到期后应及时进行清算并分配资管财产，“当资管产品无法通过正常交易方式退出时，受托人应当以投资者利益最大化为原则采取积极措施。”
三、 保险资管管理人违背义务所需承担的民事责任
（一）民事责任
《资管新规》第八条第二款：“金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理责任，造成投资者损失的，应当依法向投资者承担赔偿责任。”
《信托法》第二十二条：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。”
《险资产品管理办法》第五十九条：“为保险资管产品业务提供服务的专业服务机构及其有关人员，应当遵守执业规范和职业道德，客观公正、勤勉尽责，独立发表专业意见。相关专业服务机构或者人员未尽责履职，或者其出具的报告存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，应当承担相应法律责任。”
笔者依据上述规定、司法判例及实务经验对法院裁判要点进行了简要归纳，主要应包括以下几个方面：
1、是否违背受托人信义义务
山东高院在（2020）鲁民终2633号民事判决书中认为：“根据《中华人民共和国信托法》第二十五条的规定以及信托合同内容，A信托公司负有向丁某如实披露信托项目相关风险信息的义务。而本案中，按照理性投资者的通常认知，上述未披露信息及不实披露，足以影响丁某的投资意向，A信托公司未依法依约履行信息披露义务，构成违约，按照《资金信托合同》约定，其应当赔偿因违约给丁某造成的相应损失。”
但同时为平衡各方当事人的利益，不应无限扩大管理人的责任，最高院在（2020）最高法民终488号民事判决书中维持了一审判决，一审法院认为：“案涉信托业务是B信融中心与C信托公司达成的信托合意，C信托公司按照B信融中心的指示以自己为纽带向D公司借款，并遵照B信融中心的指示对D公司进行调查，C信托公司所负的尽是有限的审慎注意义务，即对信托项目的合法合规性进行独立的尽职调查。在这种管理模式下，B信融中心要求C信托公司对D公司的抵押权落空承担赔偿责任，有违公平。”
2、管理人过错行为与投资人损害结果之间是否存在因果关系
应当严格区分受托人未尽职与资本市场的本源风险，在“买者自负，卖者尽责”的理念下，如因市场或政策性问题突发风险，受托人穷尽手段亦无法预见，其风险后果应由投资人承担。
在（2021）最高法民申5262号民事裁定书中提到：“资产管理业务本身是一种有市场风险的投资方式，现有的证据并不足以证明A证券为‘珠江8号‘购买‘16华阳01‘债券系因其预知该债券会出现兑付风险、出于转嫁风险的目的而采取的行为。”同时在（2020）京民申4727号判决书中北京高院认为：“虽然投资管理公司提交的尽职调查报告细节上存在瑕疵，但没有证据显示B公司在实际履行《ATM项目合作协议书》中存在根本违约情况。B公司与六省市邮政分公司《ATM项目合作协议书》履行中出现的风险，属于正常的市场风险，是投资管理公司无法预见和避免的，故不宜认定因投资管理公司在尽职调查中未尽审慎义务，或者就基础资产披露了虚假信息。”
3、赔偿责任如何具体划分
上海金融法院作出的（2020）沪74民终29号民事判决书中认为：“原审法院综合考虑认为，犯罪分子陈某某、王某、林某某等人的集资诈骗行为是本案中吴曼等投资者损失的根本和主要原因，吴曼自身对其损害发生亦具有过错，应自行承担相应损失。华澳信托在管理涉案信托业务过程中的过错行为一定程度造成了吴曼等投资者的损失，酌情认定其对吴曼的涉案损失承担20％的补充赔偿责任。本院认为上述责任认定主次分明，比例合理，应予认可。”
基于此，笔者认为，对管理人赔偿责任的划分应当依据投资人实际损失发生的因果关系，综合各方条件，按照管理人对造成投资人损失的原因比例，来确定管理人应承担的赔偿责任。
4、如损失尚未确定，是否追究该部分管理人赔偿责任
（1）对预期收益如何认定：投资行为本身具备一定风险性，作为保险资管产品投资人的专业机构对风险亦具备一定的认知能力和承受能力，同时在禁止刚兑及买者自负的理念下，如投资者无法举证预期收益实际真实存在，则不应被认定为实际损失要求管理人承担赔偿责任，（2020）沪74民终1045号判决中提到“预期收益并不意味着管理人保证投资人取得相应数额的投资收益，亦不意味着管理人保证基金本金不受损失，鉴于原告对该部分收益的存在并未举证证明，故法院不予支持。”因此笔者认为，在投资者无法举证证明预期收益实际存在的情况下，管理人并不应当承担对该部分收益的赔偿责任。
（2）尚未清算完成无法确定损失如何认定：这一点《资管白皮书》作了明确解读，“资管计划项下投资者的损失能否确定原则上应以涉案资管产品清算为前提，但对于诉讼中未经清算的资管产品，若一概以未经清算为由认定损失无法确定，一方面会助长管理人怠于清算的不当行为，另一方面也不利于投资者合法权益保护。因此，资管产品未经清算的，应当结合涉案资管产品的具体情况、管理人的过错程度等因素综合认定投资者损失是否客观发生。同时为避免投资者获得双重清偿的可能，应明确资管计划清算完成后仍有可分配资金的，管理人可按赔付比例扣除相应款项后再将剩余资金依约向投资者进行分配，即采用管理人先赔付后清算再结算的方式处理，以合理衡平各方当事人的利益。”如最高院在（2021）最高法民申5262号民事裁定书中便认为：“在资产管理计划尚未终止、未办理清算的情况下，案涉债券是否存在损失以及实际的损失数额尚无法确定。”但在《资管白皮书》中的公告案例亦提到：“甲证券公司作为管理人长期未履行清算义务且无证据证明尚存在可清算资产，可合理认定投资者损失已客观产生”以及“乙资管公司作为管理人未控制任何基金资产且资产追回期限不可预见，造成清算无法进行，应认定投资者损失已经产生。”
（二）行政责任
《险资产品管理办法》第五十六条（监督管理）规定：“银保监会依法对保险资管产品业务有关当事人的经营活动进行监督管理。各方当事人应当积极配合，不得发生以下行为：
（一）拒绝、阻挠监管人员的监督检查；
（二）拒绝、拖延提供与检查事项有关的资料；
（三）隐匿、伪造、变造、毁弃会计账簿、会计报表以及其他有关资料；
（四）银保监会规定禁止的其他行为。”
《险资产品管理办法》第五十七条（人员处罚）规定：“银保监会依法对保险资产管理机构董事、监事、高级管理人员和相关业务人员进行检查。对违反有关法律、行政法规以及本办法规定的相关责任人员进行质询和监管谈话，并依法予以警告、罚款、撤销任职资格、禁止进入保险业等行政处罚。
保险资产管理机构相关责任人员离任后，发现其在该机构工作期间违反有关法律、行政法规以及本办法规定的，应当依法追究责任。”
《险资产品管理办法》第五十八条（业内机构处罚）规定：“保险资产管理机构、托管人、投资顾问等银行业保险业金融机构违反有关法律、行政法规以及本办法规定的，由银保监会依法予以行政处罚。”
在实践中，亦有资产管理人未尽信义义务依法被行政处罚的相关案例，如中国银行保险监督管理委员会在银保监罚决字〔2022〕35号行政处罚决定书中因“A资产管理股份有限公司存在以下违法违规行为：一、尽职调查严重失职；二、法律审查不到位；三、项目档案移交程序不合规；四、项目后期管理失职；五、审查审批制度执行不到位；六、不相容岗位未分离。”对其作出罚款230万元的处罚。
（三）刑事责任
《中华人民共和国刑法》第一百八十五条之一：“【背信运用受托财产罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。【违法运用资金罪】社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十五条：“涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的；（3）其他情节严重的情形。”
例如最高院在（2019）最高法刑申468号驳回申诉通知书中对A期货有限公司大连分公司（原A期货有限公司大连营业部）作出通知：“孟某、陈某违背高某的委托内容，在未找到投资顾问的情况下，未通知高某也未取得高某的同意，擅自利用高某的账户资金进行期货交易。根据法律、行政法规的规定，你单位不得未经客户同意擅自进行期货交易。孟某原系你单位总经理，陈某原系你单位客户经理，二人在高某与你单位签订期货经纪合同并将1670万元资金转入期货保证金账户后，利用陈某索取的高某账户交易密码，多次擅自以该账户资金进行期货交易，收取的手续费亦归你单位所有，原审认定你单位构成单位犯罪正确。以上行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百八十五条之一规定的背信运用受托财产罪，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。你单位及孟某、陈某违反法律、行政法规的规定，严重违背受托义务，擅自利用高某的账户资金进行期货交易，自2013年10月31日至2014年1月20日连续每个期货交易日均有交易，并造成1043.1万元的巨额亏损，原审认定为情节特别严重并无不当。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。本案中你单位及孟某、陈某非法处置了高某的账户资金，故原审判处责令退赔高某账户内的资金损失并无不当。原审审判程序合法，量刑适当。”
四、 保险资产管理人的风险防范措施
（一）加强与完善独立的尽职调查
尽职调查既是管理人履行职责的重要方式，亦是其对抗投资者主张其未尽义务的重要抗辩事由。因此，管理人应完善独立的尽职调查机制，穷尽一切方式对拟投资项目及相关主体进行全面完善的尽职调查，并及时留痕，确保出现纠纷时可以举证自己的履职情况。
（二） 完善信息披露制度
实务中产生争议的往往在于信息披露的时间点及内容，对于此，管理人首先应立足于受益人利益最大化的行为准则，随时关注资管项目的进展情况及各主体的信用情况，其次应当综合法律规定的内容以及资管合同里约定的披露事项，审慎审查是否披露及时、到位。同时注意披露的方式，并就沟通过程及时留痕。例如最高院在（2019）最高法民终515号提到：“关于A公司是否履行了信息披露义务。根据《信托计划说明书》第16.1条的约定，受托人的信息披露可以信函、在受托人网址上公告、电子邮件、电话及在受托人的营业场所进行公示等方式进行。从2016年7月初A公司员工张某与B公司时任董事会秘书孙某的电子邮箱发送记录可以看出，双方在签订《信托合同》前已就增资C公司事宜进行了沟通与协商。A公司按《投资指令》对C公司增资后，当年作出了2016年《信托收益报告》，其中披露了对C公司的增资情况并交付给B公司，B公司已收到2016年《信托收益报告》，故A公司已实际履行了信息披露义务。”
（三） 加强内控制度建设
管理人依据《资管新规》《九民纪要》《险资产品管理办法》等法律规定及行业监管要求，建立健全完善的内控制度，从投前到投后建设配套的管理及内控制度，确保各阶段均符合法律要求及监管规定，并配备符合监管规定的资质及数量的专业人员，不断规范公司运作模式及资产管理行为，为管理人履行信义义务提供完善的内控制度保障。
（四）及时合规合约地召开受益人大会
管理人依据法律规定及资管合同、受益人大会章程等文件的相关约定，及时按照约定程序召开受益人大会，并留存会议召开通知、表决情况等相应文件，法院在资管争议中是否存在受益人大会程序瑕疵问题亦会要求管理人举证抗辩，如最高院作出的（2019）最高法民终1025号民事判决书中提到“按照信托合同约定，召集受益人大会，召集人应当至少提前10个工作日通过受托人网站（或其他媒介）公告受益人大会的召开时间、会议形式、审议事项、议事程序和表决方式等事项。2015年7月15日和7月20日，A信托两次以电子邮件方式通知B某召开第一次受益人大会，通知中包含了大会的讨论内容事项，双方对此并无异议。A信托向B某发送召开第一次受益人大会的通知及相关材料的时间，虽稍晚于信托合同约定的日期，但该瑕疵并不足以导致B某无法行使第一次受益人大会的表决权，亦未实际影响其相关权利。B某明知大会讨论内容，其收到相关通知后，并未及时向A信托提出异议。A信托已经履行了通知B某参加会议的义务……第一次受益人大会召开后，A信托在其网站上公告了相关内容，B某亦未及时提出异议。A信托依据信托合同的约定和受益人大会的决议履行管理义务，不应承担违约责任。”
（五） 妥善保管履职的相关证据材料
管理人应当建立健全完善的档案管理制度，对工作人员要求资管全程的工作留痕，且人员变动时及时交接档案并注意审核档案的完整性真实性，确保一旦后期出现纠纷，管理人可以提供完整的证据文件证明自己已经妥善履职，符合受托人信义义务的相关要求。
结论
综上所述，在《资管新规》的监管体系下，保险资管的管理人应当结合法律规定及行业监管规定，充分认识到各阶段的义务要求及履职风险，对所承担的民事、行政、刑事责任均应有明确认知，不断提升自身专业水平、完善内控制度、加强档案管理，及时学习最新的法规及判例，合法依约地履行职责，并有针对性地落实好相应风险防范工作。
注释：
1. 郭丹：《金融消费者之法律界定》，载《学术交流》2010年第8期.
