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资管业务中差额补足类协议常见法律性质之实证归纳分析
文章导读：资管业务中的涉及的差额补足协议类型多样且法律未对此种协议予以明确定性，实践中就性质问题存在一定争议。本文将尝试以缔约主体及业务环节为分类线索，对此前司法实践中常见的引起纠纷的差额补足类协议类型进行归纳分析。
文章关键词：差额补足、资管业务、保证、债务加入
实践中，为了保障投资者预期利益实现，通常投资方会要求融资方或融资方的关联方在投资者无法实现合同投资预期利益时，由其支付未实现的投资预期利益的差额部分。基于上述关系达成的协议、承诺或特别条款，一般被称为差额补足协议或承诺等（以下统称“差额补足类协议”）。差额补足类协议应用于各种投资关系中，在资管业务中尤为常见。差额补足类协议出现在资管业务的各个环节，也因之引起了诸多纠纷。
但差额补足协议并非有名合同，也不是法律明确界定的法律关系，其性质、效力究竟如何，实践中存在一定的争议。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民会议纪要》）第91条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称《担保制度解释》）第三十六条针对实践中差额补足类协议引发的问题，予以了回应，但上述回应似不能包含实践中差额补足协议的全部类型。另一方面，部分观点认为不应将差额补足协议的性质机械的类推适用担保的相关规则，而更宜理解为独立的无名合同1。
笔者以为，差额补足协议是实践中发展出的商业概念，而非一种特定法律关系，因而在实践中可能以不同性质的法律关系体现，且因为当事人意思自治范畴的不确定性，导致难以对差额补足协议的性质作出穷尽且一锤定音的定性研究。但是通过对于部分司法案例的分析，仍可以对实践中常见的差额补足协议所构成的法律关系的性质进行归纳总结。
根据笔者归纳，资管业务中的差额补足协议类协议，往往因为缔约主体及业务环节不同而导致法律关系性质产生重大的差异，下文将以缔约主体及业务环节为分类线索，对于体现在不同缔约主体及业务环节中的差额补足类协议的性质进行分析：
一、“资产端”管理人与融资方或融资方关联方之间
在资管计划对外投资的交易中，实践中会根据交易设计产生大量直接或间接的债关系。对于相应的债关系的差额补足也即存在被理解为保证或债务加入的空间。合同名称不能取代合同的实际内容作为界定法律关系的标准。在差额补足协议内容符合保证合同、债务加入关系等法律关系时，实践中法院可能会根据差额补足协议的内容将法律关系做出明确认定：
1.保证合同
《九民会议纪要》第91条与《担保制度解释》第三十六条的规定，均认为差额补足协议内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。
而对于是否构成保证合同的界定，仍应回到法律对于保证关系构成要件的规定。根据《民法典》第六百八十一条规定，保证合同至少需要符合如下条件：第一，需要保障债权的实现，相应的，资管计划对外投资形成的不是债权而是如纯风险收益类资产（如股票）时，承诺保障收益的差额补足协议则一般无法构成保证关系。第二，差额补足承诺方承担责任的前提是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形。
实践中，（2019）最高法民终560号将信托公司与融资方关联方之间签订的《差额补足合同》认定为保证合同。该案中，《差额补足合同》约定的差额补足责任为“如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。”最高院根据上述约定内容，认为上述约定符合法律对于保证合同的界定，即“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”据此，最高院将《差额补足合同》认定为保证合同关系。相类似的，（2019）最高法民终1006号案中，最高院将第三方向银行出具的类似的单方承诺认定为构成保证允诺。
2.债务加入
除了保证合同外，债务加入关系是另一个为司法文件明确规定的差额补足类协议可能构成的典型法律关系。《担保制度解释》第三十六条明确规定，“第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。”
保证与债务加入均需要以特定债务为对象，因而针对纯风险收益的差额补足承诺也不构成债务加入。实践中，因为债务加入关系在责任形式上与连带责任保证高度相似，因此，如何区分债务加入与保证关系成为司法实践中的难点。
除去理论上关于连带责任保证与债务加入区别的论述外，实践中，形式上区分债务加入与保证最鲜明的特征在于，当约定的差额补足义务人履行债务并不以债务人届期履行为前提，而是直接表明第三人代替债务人履行，一般可以直接认定为债务加入2。但相反，增信文件中出现以债务人到期不履行义务作为增信机构履行义务的前提条件约定时，尚不能以此约定认定是否构成保证。3
在《担保制度解释》出台之前，即使差额补足类文件中约定了“债务人到期不履行义务作为前提条件”，部分案例中对于将差额补足约定认定为保证仍会持有审慎态度，会倾向于认定为债务加入。如（2018）最高法民终867号案中的裁判观点认为，“在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。本案中，鉴于中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证。综上，综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，认定中城建公司构成债务加入更为适宜。”（2019）最高法民终1438号案中，该案一审法院裁判观点的态度则更为明确：“由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。”
但《担保制度解释》第三十六条第三款规定“第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”最高院相关法官就上述规定给出的理由为，《民法典》在立法倾向上发生了变化，即由注重对债权人的保护向平衡债权人和担保人的利益转变，因此，在无法去作出有说服力的合同解释的情况下，应向责任较轻的方向进行推定。4在法律及司法解释规定已经发生的当下，过往案例的裁判经验将不再具有完全的参考价值，后续裁判规则将差额补足类协议认定为保证还是债务加入，有待进一步观察。
二、融资方与资管计划投资者之间
《担保制度解释》中仅归纳了差额补足类协议可能构成的两种类型，且该两种类型针对的仅为存在特定债关系收益的补足。但资管计划投资人的收益以风险收益为原则，保本保收益或刚性兑付条款无效已经由《九民会议纪要》第92条所明确，这意味着管理人没有义务保障投资人必然获得预期收益。因此，针对投资人的预期收益补足承诺，并不以特定债务为对象。相应的，差额补足协议自然也就无法符合保证合同或债务加入的法律概念。
实践中，为了吸引融资，大量融资方或融资方的关联方，会直接与资管计划的投资者而非管理人签订差额补足协议，以保障投资者能够实现资管计划承诺的预期收益。
对于此类融资方与资管计划之间签订的差额补足协议，实践中一般认定为有效，并认定为独立的无名合同，根据双方约定确定双方的权利义务。如（2019）最高法民终1524号案中，信托投资者与目标公司实际控制人就保障投资者的预期收益签订了《差补和受让协议》，该案最高院认为“该协议约定的是郭东泽补足安康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任。《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故安通公司关于案涉《差补和受让协议》是担保合同，属于无效合同，本案应定性为担保合同纠纷的上诉理由不成立。”
除了上述案例外，（2017）京03民初243号案、（2020）沪民终567号、北京金融法院2021年十大案例中的“中国民生银行股份有限公司与陈某某等合同纠纷案”均支持资管计划投资人与融资方或其关联方之间签订的差额补足类协议有效，并将协议认定为有效的独立合同，要求融资方关联方根据合同约定，对投资者的预期收益承担补足义务。
根据近期的司法实践发展，最高人民法院《关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》第9条规定，对于融资方的收益保证中，涉及上市公司定向增发等再融资过程中，上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的“定增保底”性质的条款应被认定无效。实践中，部分差额补足条款的性质具有上述“定增保底”的特点，可能因上述规定被法院认定无效。该规定的出台，可能会导致此前对此类差额补足协议的裁判思路（如（2021）最高法民申2922号案）发生较大变化。
三、“资金端”管理人与投资者之间
如前所述，原则上管理人没有义务保障投资人必然获得预期收益，相反，如管理人或管理人的关联方承诺对投资者损失的本金、未实现的预期收益进行补足，则可能构成实践中所称的“刚性兑付”。与融资方承诺补足投资者收益不同，金融机构的“刚性兑付”行为已经为监管规定反复禁止。《九民会议纪要》第92条明确规定，对于金融机构“作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。”
实践中，金融机构因构成“刚性兑付”的差额补足协议与投资者引起的诉讼纠纷相对较少。典型案例如（2019）粤01民终16045号案，该案中，基金管理人的法定代表人、股东、基金经理与投资者签订补充协议，承诺对基金清算后投资者的损失进行补足。最终被法院认定上述补充协议“内容违反了市场基本规律和资本市场规则，严重破坏资本市场的合理格局，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，依法应认定为无效合同。”
四、“资金端”不同等级的投资者之间
在结构化的资管产品中，一般会根据分配收益的优先、劣后顺序区分优先级与劣后级投资人。除了在管理人分配收益时顺序不同外，实践中劣后级受益人也可能为融资方或融资方的关联方，此时为了保障优先级投资人的利益，会在资管合同中或者另行向优先级投资人承诺，当资管计划清算后不足以偿付优先级受益人的预期收益时，劣后级受益人负有差额补足义务。
对于此类差额补足承诺的效力，《九民会议纪要》第90条规定原则上肯定了效力，支持“优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任”，但上述规定并未对此种差额补足关系的法律性质予以界定。
实践中，随着近年来穿透式审判方法的流行，在不同案件中根据具体情况，可能对于不同受益人之间的差额补足协议形成的法律关系做出不同的认定：
部分案件会穿透资管计划的关系，综合分析整个交易结构，因劣后级受益人为优先级投资者投资资金的实际还款方，进而认定优先级受益人与劣后级受益人之间直接构成融资关系，甚至直接认定为双方构成借款关系。如（2021）沪民终270号案中，判决书认定“上诉人无锡中南公司基于其与浦发银行、陆家嘴信托签订的《差补合同》的约定，承诺对浦发银行在信托计划项下的本金及预期收益不足部分进行差额补足，实质是将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人，并约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托计划到期或提前终止后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务。如此优先级和劣后级的合同安排实际上构成了类似于借贷的关系。”（2017）最高法民终604号案中，最高院也把《信托合同》中约定的差额补足条款，作为将该案优先级与劣后级受益人之间的关系认定为借款关系的理由之一。
而部分裁判文书不会对于优先级受益人与劣后级受益人之间的合同类型作出明确定性，如（2017）赣民终44号案，该案仍支持了优先级受益人要求劣后级受益人履行差额补足义务的请求，但并未明确认定双方究竟系构成何种有名合同关系。
笔者以为，部分结构化交易过程中，优先级受益人与劣后级受益人之间可能存在融资交易的安排，但商事交易应尊重当事人之间的意思自治，不宜将所有的类似融资交易性质认定为借款关系，即使穿透认定优先级受益人与劣后级受益人之间构成借款关系，也不应仅根据差额补足承诺类似借款合同的“还款”约定进行认定，而应根据《民法典》第六百六十七条对于借款合同的定义，综合考虑借与还两方面的因素，结合信托资金的用途、实际使用主体或者对信托资金使用的控制决策情况（即实际由受托人或者是受益人作出投资决策），认定是否构成借款关系。实践中，（2020）京0102民初8089号案即综合考虑了上述因素，认定劣后级受益人不是借款人。
小结
差额补足类承诺或者协议，是金融实践中发展的交易概念，并非特定法律关系，实践中会因为各方意思表示的不同而构成不同的法律关系，因为法律研究相比于金融实践发展存在一定滞后性，本文也仅是对此前司法实践中常见的引起纠纷的差额补足类协议类型进行了部分归纳，此类协议的性质、效力的类型在未来实践中的发展仍需要进一步观察。
注释：
1.如朱晓喆：《增信措施担保化的反思与重构——基于我国司法裁判的实证研究》，《现代法学》，第44卷第2期。
2.最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年5月第1版，第342页。
3.同上注
4.刘桂祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，《法律适用》2021年第1期。
