行稳致远，以稳步前行为发展战略
跬步千里，以匠心传承铸品质服务
营销合规行政执法重点问题应对技巧
前言：我们在企业营销合规漫谈系列之一、企业营销合规漫谈系列之二中以相当篇幅详述了营销合规的相关概念、体系，以及营销合规重点领域的风险识别及实务排雷攻略，希望有助于企业厘清潜在的合规风险，推动企业构建“日常性合规管理体系”1。
然正如陈瑞华教授所言，企业合规是企业为实现依法依规经营、防控合规风险所建立的一种治理机制。企业合规只有在法律确立了行政监管激励机制和刑法激励机制的前提下，才能得到有效的实施2。若没有行政机关、司法机关以及国际组织的外部推动，就没有任何企业会自生自发地建立合规管理体系；若不从行政监管、刑事执法或国际组织制裁等方面建立强有力的压力机制和激励机制，企业就不会产生建立合规管理体系的足够动力3。
我们认为，从某种意义上说，行政监管、行政执法调查既是对合规起步型企业加速构建日常性合规管理体系的“催化剂”，也是对合规成长型、成熟型企业已有日常性合规管理体系“功效评价”的“试金石”。企业在经历由潜在合规风险向现实合规风险转化的考验中，针对自身在经营模式、管理方式、决策机制等方面存在的漏洞和隐患，进行有针对性的制度修复和错误纠正4，从而开启第二种合规管理模式——合规整改模式。
陈瑞华教授在其《有效合规管理的两种模式》一文中对“合规整改模式”的制度构造已有非常详实的专业论述可供企业参考，我们无意就执法危机应对中“整改”视角项下问题再行赘述，本文拟从对行政执法重点问题理解及危机应对技巧的角度切入，以广告、宣传违规查处为例，为企业提供应对行政执法、行政查处这场“合规考核”的备考“贴士”。
一、关于行政查处管辖的理解与应对
（一）行政查处管辖的一般规定
行政查处，依据《中华人民共和国行政处罚法》第22、23条的规定，由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。
具体到营销合规领域，鉴于不正当竞争、广告、价格、传销等违法违规行为的行政执法权已归口市场监督管理部门统一行使，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》（“行政处罚程序规定”）第7条，行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。根据《行政处罚程序规定》第8条，县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件。法律、法规、规章规定由省级以上市场监督管理部门管辖的，从其规定。
关于反垄断执法权，依据《中华人民共和国反垄断法》第13条的规定，国家反垄断统一执法工作由国家市场监督管理总局（“总局”）承担，总局可根据工作需要依法授权对应省级级别市场监督管理部门负责有关反垄断执法工作。
针对广告违法行为的行政查处，结合其行业特点，《行政处罚程序规定》第11条明确了广告违法行为的发生地包括广告发布者所在地、广告主所在地及广告经营者所在地，三地市场监督管理部门均有管辖权，原则上以广告发布者所在地管辖为主，以广告主所在地或广告经营者所在地为辅（适用于异地管辖存在困难或已有在先立案管辖的情形）。
（二）“一事不再罚”的理解及多地管辖的应对思考
正因行政处罚的管辖是按地域辖区划分，当同一违法行为在多个执法机关辖区内出现而又不存在适用共同上级统一指定管辖的情形时，则违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门均享有独立的管辖权，且并行不悖。以广告监管为例，假设某快消品在全国范围内均有销售，且产品外包装包含违法广告内容，那么，理论上产品所到之处的县级以上市场监督管理部门均有权对该违法包装物广告进行查处。由是，“遍地开花式”处罚理论上可以存在。
在遭遇多地同时或先后查处同一违法行为时，不排除企业会提出“一事不再罚”的疑问，但大多情况下，在分析具体案件事实后，我们往往倾向于否定性回答。以前述违法包装物广告为例：首先，即便是完全相同的产品（同SKU、同生产批次），因销售地不同，“一事”需按地域各自认定，即便多个县级以上市场监督管理部门对该违法广告的广告主（即产品生产企业）分别课以行政处罚，也不违反“一事不再罚”原则。其次，同SKU但生产批次不同的两批产品，如已有在先批次在某辖区内被处罚，而生产日期在处罚决定作出后的新批次产品后续仍在同一辖区内继续出售，那么，在后批次产品生产和销售的客观事实应视为违法行为的继续，从而构成新的违法行为，同一辖区执法机关有权再次作出行政处罚，且违法行为的继续状态还可作为从重处罚情节。再次，“一事不再罚”仅适用于同为罚款类的行政处罚，对非罚款的不同类处罚自无限制。
因此，在面临多地查处危机事件时，企业首先要对行为的定性及是否构成“再罚”作出合理预判，尤其在行为定性上没有多少有效申辩空间时，企业不妨考虑以下应对方向：
第一，及早采取可消除或者减轻违法行为的影响和后果的有效行动措施。仍以前述违法包装物广告为例，可行措施包括立即停止违规产品的生产和销售，根据监管部门的查处意见进行产品包装整改和更换，以及对市售产品的召回。当然，不排除产品召回的费用和“断货”可能面临的违约赔偿，以及产品包装更换导致的物料损失等“纠错”成本不低于甚至远超拟被处罚金额，被查处企业需结合自身情况考虑对处罚结果的承受能力，制定可行的整改方案。但无论如何，停止违法行为、及时纠错是应对行政查处的基本准则，如企业违法行为不停，被罚风险就依然存在。
第二，考虑首次轻微违法行为免责清单适用的可能性。自2019年3月上海市市场监管局与上海市司法局联合发布全国首份省级轻微违法不予处罚清单（即《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》）以来，全国各地免罚清单的数量及适用范围不断扩增。对首次面临行政查处的企业而言，在案涉地免罚清单（如有）法律适用框架下，辅之以整改方案落实，有助于有效降低企业被处罚风险。
第三，寻求当地行政主管部门的协调与指导。结合我们过往的办案经验，还是以广告查处为例，在面临企业注册地以外多地行政主管部门针对企业同一违法行为实施行政查处的情况下，建议企业可尝试与注册地行政主管部门沟通汇报情况，考虑注册地行政主管部门先行管辖的可行性。通常而言企业所在地主管部门的属地管辖更易于全面查清案件事实，包括源头违法行为在异地的延伸，如属地执法部门认定事实可涵盖异地违法行为和结果并作为处罚情节，不排除属地主管部门的在先管辖可阻却异地行政主管部门的一事再罚，但具体还需结合地域和案情作个案分析，不可一概而论。
二、关于违法行为定性的申辩应对
（一）定性申辩的理解
定性申辩，本质上是对违法行为法律适用的判断问题。正如我们在企业营销合规漫谈上篇所述，营销合规法律适用体系，是一张相互关联、相互交织的法律网，同一违法行为，可能指向唯一的法律适用，也可能产生法律适用的竞合。因此，定性申辩，实际上涉及两个层面的问题，一是经营行为是否违法，二是究竟违反的是哪个或哪些法律。
可以说，第一层面的申辩难度相当大。当行政主管部门首次主动联系企业时，通常是处于立案前核查阶段或立案后的调查阶段（后者除口头沟通外还会涉及正式法律文书送达，如限期提供材料通知书、协助调查通知书等），建议企业首先需主动了解案件所属阶段，对查处事件的风险等级合理预判；通常情况下，立案前核查阶段企业解释申辩被采纳的可能性相对高于立案后调查阶段，毕竟后者意味着行政主管部门已有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为，企业全身而退的概率相对较低。
关于第二层面的法律适用之争，我们认为，在不同法律之间对行为的认定和处罚存在明显差异的情况下，定性申辩就具有现实意义和经济效益。典型例子就是“虚假广告”和“虚假宣传”的定性之别，下文将予以详述。
（二）以“虚假广告”与“虚假宣传”定性之别为例，探讨定性申辩的现实意义
1、从一起虚假宣传案例说起
我们几年前曾协助某快消企业客户处理某省级工商局的一起行政查处案件。案情大致是因客户生产的卫生纸外包装塑封膜上含有引人误解的内容，执法部门认定构成虚假宣传，拟按《反不正当竞争法》（“反法”）第20条作出罚款50万元的行政处罚。在该案件处理过程中，客户后期也接受外包装塑封膜上标注的内容存在一定程度的引人误解的违法事实认定，但在违法行为的最终定性问题上，我们与执法部门的意见存在明显差异。
我们认为包装物上标注内容构成广告，应按虚假广告定性和处罚（注：关于虚假广告和虚假宣传的定性区分探讨可参见本文番外篇），并向执法人员提及江苏省灌云县工商局对达利集团“可比克”薯片罐身“快乐助非遗”标注内容按虚假广告处罚的案例。我们也提出了由时任总局广告司监督处处长史新章编著的《广告监管执法常见疑难问题精解》一书相关论述，“商品包装物本身可以成为广告内容的发布媒介，实践中很多企业将广告宣传内容印制在商品的外包装物上，直接或间接地介绍自己的商品，这部分广告宣传内容也应符合《广告法》的相关规定”，《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》虽已于2016年5月31日被废止失效，但该通知第一条确定的商品包装中非强制性标签标识内容可构成广告的执法理念仍可参考5。
该起案件中，我们的应对策略非常清晰：案涉产品的数量以及外包装塑封膜的印刷制造成本是确定的，如定性为虚假广告，在广告费用可以准确测算的情况下，适用《广告法》第55条3-5倍广告费用的定额罚，处罚金额远远低于适用反法第20条定额罚50万元。
该案最终处理结果是我们的陈述申辩意见并未被采纳，执法人员给予的理由是纸巾外包装塑封膜是产品的组成部分之一，脱离这个塑封膜，产品无法正常发挥功效，而无法独立于产品本身的包装物料，不能成为广告的载体。
2、定性申辩的意义思考
由于2017年反法修订时已将1993年反法与2015年广告法之间关于“虚假类”违规行为的定额罚金额调整到相同处罚水平（20万起步），甫一看，“虚假广告”与“虚假宣传”的定性之争似乎没有太大意义。但实际上，广告法中20万起步定额罚的适用前提是广告费用无法计算或者明显偏低，因此，对于投入广告费用金额明确且数额相对较低，又或者投入广告费用金额明确且数额相对巨大的两类相对极端案件，认定为“广告”还是“宣传”在罚款金额的计算上恐有天壤之别；从“经济账”角度出发，定性的分辨还是具有相当现实意义，值得企业去思考分析与争取尝试。
三、关于行政查处举证责任的理解与应对
我们过往协助企业应对行政查处过程中，发现企业常常会纠结于该不该配合提供材料，以及应该提供哪些材料。纠结的背后，往往是出于对“不提供材料是否需要承担更加不利后果”或是“提供材料不当是否会让企业更加被动”的担忧和顾虑。当然，这里暗含的前提是，企业自身有合规意识和合规要求，因而看重行政查处的结果和对企业的影响，而非“光脚不怕穿鞋”的“躺平”族。
我们认为，这些顾虑的解决，至少涉及以下几个层面的分析与思考：
（一）举证责任的分配
行政处罚案件的举证责任划分，遵循“谁主张谁举证”原则，可简要概括为两个方面：其一，行政机关如拟作出行政处罚，需承担证明被调查对象存在违法行为及相应情节的举证责任；其二，被调查对象如主张自身不存在违法行为，或存在免予处罚、从轻或减轻处罚的情节，需承担其相应主张的证明责任。
提及执法机关举证责任，我们非常推荐大家去阅读上海市黄浦区市场监督管理局针对希计（上海）商贸有限公司广告违法行为作出的行政处罚决定书。针对“CANADA GOOSE官方旗舰店”发布的“我们的所有羽绒混合材料均含有Hutterite羽绒，这是优良且最保暖的加拿大羽绒”的文字内容，执法机关向中国羽绒协会及上海服装行业协会相关专家调查了解羽绒保暖性能的主要影响因素，调查加拿大鹅品牌羽绒供应商Feather Industries Canada公司官网关于羽绒质量的相关介绍，引证关于鹅、鸭绒纤维形态结构差异及对保暖性影响的学术文章，最终得出“当事人在缺乏事实依据及调查研究的情况下，声称其所销售的产品所用的羽绒混合材料是‘均含有Hutterite羽绒，这是优良且最保暖的加拿大羽绒’，与实际情况不符，同时会对消费者的购买行为产生实质性影响，构成虚假广告行为”的结论判定，进而作出“一、责令当事人停止发布违法广告；二、责令当事人在相应范围内消除影响；三、罚款人民币450000元整”的行政处罚决定。该份堪比羽绒科普指南的行政处罚决定书，确实值得作为企业广告合规范例进行研究。
关于举证责任分配，我们在此特别提示一点，与行政诉讼不同，行政程序中的调查取证是行政机关的单向职权，现行行政程序相关法律法规中未有涉及被调查对象自行向第三方调查取证的规则，也不涉及行政机关依被调查对象申请为当事人调查取证的规则；与刑事诉讼不同，不存在侦查机关需依法定程序主动收集犯罪嫌疑人有罪和无罪、罪轻或罪重的证据。因此，对于被调查对象自身认为对行政处罚案件事实和情节的认定具有重要影响却又无法自行取得或依申请取得的证据材料，建议被调查对象在书面陈述申辩意见及处罚听证程序（如有）、行政复议程序（如有）中保留书面记录，可作为后续行政诉讼程序（如有）中法院依职权调证的程序性伏笔。
由是，前述纠结问题的解决思路便相对清晰：如不认可“躺平”的消极应对方式，那么，端正态度，积极配合执法部门的调查，在自身举证责任范围内提供真实、合法的材料，会是稳妥应对危机的可选方案。
（二）举证方式的把握
企业在面对行政主管部门提出举证要求时，建议参考以下几点应对思路：
第一，确定企业在行政查处程序中的身份，是被处罚对象还是案外第三方；尤其当企业与被调查对象之间在案涉违法事实链条中存在某种关联情况的（如被查处产品当地经销商和外地生产商之间的业务牵连），不排除出现身份转变的可能性，应充分考虑举证责任与案件身份的匹配性。
第二，举证内容需充分考虑涉嫌违法行为的具体指向。实务中可能会遇到行政机关书面通知披露的违法行为指向性不明确的情形，如“涉嫌不正当竞争行为”或者“涉嫌广告违法行为”的笼统表述，在此情况下，建议企业在对涉案情况全面自查分析的前提下，加强与执法机关积极有效沟通，在未能确保充分理解和把握执法机关调查要求的情况下更应审慎对待资料提交，避免无关材料的提交影响案件正常调查。
第三，寻求相关权责清单对举证要求的指引。由于行政处罚涉及情节判定和自由裁量权行使，除总局下发的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》外，各地通常会根据当地执法实际情况制定相应的权责清单，对违法情节认定和对应处罚标准予以明确。建议企业在应对行政查处时需充分了解当地执法标准，指引企业正确履行举证义务。
第四，重视举证程序的规范性、合法性，立案后调查阶段的举证过程尤其需注重书面化、规范化处理。
（三）现场取证的应对
现场取证，依法采取包括查封、扣押等强制措施，是行政机关的法定职权。可以说，现场取证突发事件的应对，是对企业危机处理和化解能力的重要考验；为兼顾配合调查义务的履行及企业自身合法权益的保护，以下环节值得企业的关注和重视：
第一，确认取证程序合法性，落实包括核实执法人员身份及调查取证文书，签收现场制作的证据材料清单等必要手续。
第二，确定现场有效对接及接受问询人员。现场接受问询的人员通常应为对案件事实情况及企业具体经营情况最为了解的相关业务负责人，现场取证时如遇该等业务负责人不在场的情况，建议与执法人员充分沟通安排相关负责人另行约谈时间，尽量避免现场其他人员提供不完整甚至不确切的信息，影响案件调查。
第三，重视执法权限边界，现场充分积极沟通。如果说案件查处初期违法行为指向性尚有可能不明确，那么现场取证环节的指向性通常相对明确，执法人员往往是有针对性收集特定证据材料和进行问询，因此，建议企业在现场取证时沉着把握与执法人员充分沟通的机会，明晰调查方向，对于与违法行为指向相关的属于执法机关调查权限内的资料，积极配合提供，其他非相关资料、物品，考虑以合理合法方式据理力争。
结语：功在平时 化危为机
我们在前文中提出了不少针对行政查处应对的思考和实务建议，是希望帮助企业厘清对行政查处的基本认知，正视行政查处的意义所在，方可妥善应对。我们十分赞同陈瑞华教授在《论企业合规的性质》一文中使用的“行政监督激励机制”表述。处罚本身只是行政监督过程中的手段和方法之一，行政监管的根本目的，是藉由外部力量引导和规范企业的经营行为，激发企业自主形成自我约束、自我完善的内驱动力，从而营造全社会公平、公正、合法、合规的市场环境，助推企业良性、可持续发展。
对于苦练内功的企业而言，危之所在，机之所至，行政查处是对企业日常性合规管理体系的正面检验；一如我们在上文中反复提到的举证问题，证据从何而来？有效证据，不是仓促应对之间“临急抱佛脚”的拼凑，往往是功在平时，几经自查、自检，对合规风险提前分析、预判、管理过后形成的储备答卷，由是，方有化危为机的现实可能，而非被动挨打一败涂地。
写在营销合规系列文章的最后，我们鼓励企业构建“日常性合规管理体系”，鼓励企业掌握应对行政查处考验的基本认知和处理技巧，做到知己知彼，更鼓励企业在发现问题后敢于担当、有效纠错，筑牢合规整改体系堡垒。
合规之路无止境，永不停步，永远向前！
注释：
1.《有效合规管理的两种模式》，北京大学法学院教授、教育部 “长江学者奖励计划”特聘教授陈瑞华，《法制与社会发展》2021年第1期，第5页。
2.《论企业合规的性质》，北京大学法学院教授 陈瑞华，《浙江工商大学学报》2021年第1期，第46页。
3.《有效合规管理的两种模式》，北京大学法学院教授、教育部 “长江学者奖励计划”特聘教授陈瑞华，《法制与社会发展》2021年第1期，第6页。
4.《企业能动性与反腐败 “辐射型执法效应”———美国 FCPA 合作机制的启示》，方达律师事务所尹云霞、庄燕君、李晓霞律师，《交大法学》2016 年第 2 期，第 31 页。
5.《广告监管执法常见疑难问题精解》，史新章编著，中国工商出版社2019年2月第一版，第87页。
