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海润睿见｜岳强：从刑事合规角度看企业刑事风险防控
近日，海润天睿律师云课堂第三期合规主题系列直播线上开讲，海润天睿高级合伙人岳强律师作为主讲人，在线讲解了当前企业刑事合规体系建设中的重点、难点问题。
岳强律师，北京海润天睿律师事务所高级合伙人、刑事业务部副主任，中国人民公安大学工学学士，中国人民大学法学硕士，曾先后在公安部首都机场公安局、中信资产管理有限公司从事法律实务工作，具有丰富的司法工作经验及律师执业经验，擅长公司治理、股东争议解决、合同纠纷、劳动争议等公司业务，重大敏感的刑民交叉、刑民结合案件，以及金融类、科技类、知产类、经济类、职务类等刑事控告、辩护、风险防范等刑事业务，承办的案件多次被中央及地方媒体报道，获得当事人的高度认可。
直播中，岳强律师介绍了企业刑事合规的分类和要求，并着重讲解了企业在经营管理中应如何进行刑事风险规避和如何开展相关合规工作。
以下内容根据直播实录整理：
一、企业刑事合规概述
什么是企业合规？企业合规是指企业为了使自己的经营行为符合法律法规、监管要求、公司制度和商业伦理而采取的理念、方法和措施的统称。企业合规的主要工作是企业的自主行为，同时需要外部监管不断推进完善。
中国的企业合规工作共分为三个阶段。第一个阶段是萌芽阶段，主要是商业银行的合规工作。这个阶段可以用两个关键词概括，一个是模仿，一个是亦步亦趋。此阶段的合规工作主要是依据巴塞尔银行监管委员会通过的新巴塞尔协议中对合规风险的定义而引申出来的相应的防范风险的合规工作。具体是指商业银行的经营活动，以法律规则和准则相一致。例如商业银行需要遵守反洗钱，防止恐怖分子进行融资活动的相关规定，以及隐私保护，数据安全保护等方面的规定。
第二个阶段是起步阶段，这个阶段合规工作就从商业银行逐步拓展到大型企业和重点行业的合规工作。首先是大型企业的合规工作，在这个阶段，大多数外资企业、国有企业和大型的民营企业都开始陆续设置法律合规部或合规风控部等部门，主动在企业内部开展合规风控管理工作，规避了潜在的风险，也取得了良好的效果。其次是重点行业的合规工作，如最典型的P2P（网络借贷）信息中介机构的合规工作。随后，岳律师详细讲解了P2P行业合规工作的发展历程。他表示，此阶段的企业合规工作可以用摸索和阵痛两个关键词总结，既有收获又有遗憾。
第三个阶段是企业合规工作的蓬勃发展阶段。此阶段主要开展了两项工作，一个是合规工作立法，一个是涉案企业合规整改。我国企业合规立法源自2017年中兴通讯公司因未及时合规整改被美国罚款。随后，从2018年开始，国资委等多部委先后颁布了一系列指导意见和管理办法，从立法层面对企业合规工作的开展进行了规定。在涉案企业合规的整改上，最高检也曾在2018年发布了11项具体检查政策，对企业负责人设经营类的犯罪，依法能不捕的不捕，能不诉的不诉，能不判实刑的提出缓刑的建议，引起了较大的社会反响。到2020年3月，又陆续在10个省市创新开展了涉案企业合规改革的试点，提出要求依法可不捕不诉的，责成涉案企业作出合规承诺，切实整改，以严管体现厚爱。
随后，岳强律师还讲解了企业合规工作的范围和分类。他表示，从企业合规工作本身角度看，可以分为行政合规、民事合规和刑事合规，而从刑事律师业务角度看，可以分为刑事辩护、刑事控告和刑事合规。
日常中，大家习惯性认为企业合规工作指的是企业经营管理过程中在民商事法律法规以及行政法律法规管辖范畴内开展的工作，从而容易忽略在经营管理中一些非恶意的行为，可能会给企业或企业高管带来刑事法律风险的行为，而这种行为对企业的生命周期来说可能是致命的。
刑事合规是一种刑事犯罪风险企业内部防控机制，企业通过刑事合规以刑事法律法规的标准来识别评估企业在经营管理工作中可能发生的刑事法律风险，增强企业刑事犯罪风险预防及控制能力，同时也有利于刑事法律预防犯罪功能的实现。刑事合规工作的目的是防范企业的刑事法律风险。
在讲解刑事合规时，岳强律师首先介绍了什么是单位犯罪，他表示，单位之所以构成犯罪，指的并不是员工被动替单位承担了相应的责任，而是其自身对员工的违法行为具有罪过。其中，涉嫌单位犯罪的主体，还有相应的员工是受到单位的主观意思的鼓动、刺激、容忍或默许的一个自然人的行为。
也就是说，企业作为一个独立的法人，具有独立的法人人格行为和意志。如果公司有完善的形式合规制度，并贯彻于公司的组织架构、规章制度、员工手册、企业文化等各方面，而合规要求渗透到公司员工的日常行为规范当中，在此条件下，如果个别员工的个别行为违反了刑法的规定，同时也以公司的相关的形式合规制度相违背，那么员工的犯罪行为不仅没有得到单位的教唆、纵容或默许，还应当得到单位的严厉惩罚，那么员工的犯罪行为就没有体现单位的意志，公司对于员工的犯罪行为也没有罪过，也不应当为犯员工的犯罪行为而承担公司犯罪的刑事责任。
二、企业经营管理中的刑事法律风险
在企业经营管理工作中刑事合规问题上，岳律师首先讲解了日常工作中常见的、容易接触到的几类比较典型的具有刑事法律风险的企业。这些企业在日常的经营管理过程中，本身的经营行为可能就会涉嫌刑事违法，或者说经营管理行为在极易划入犯罪的边缘。
第一个是网络借贷信息中介机构（P2P）。它是一种将小额资金聚集起来，借贷给有资金需求的一种民间小额借贷模式，属于互联网金融产品的一种。在网络借贷信息中介机构中，最常涉及的罪名是非法吸收公共存款罪和集资诈骗罪。
第二个是第三方支付机构。第三方支付机构从法律意义上来讲叫非金融支付机构，它主要是指具备一定实力和信誉保障的独立机构，通过以银联或者网联对接而促成交易双方进行交易的网络支付模式。常见的第三方支付包括预付卡支付、网络支付和手机支付。它的特点有二，一是虚拟账户，与个人身份信息不对等，二是资金来源去向具有隐蔽性。第三方支付机构涉及到的主要罪名包括掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪、帮助信息网络犯罪活动罪、开设赌场罪、诈骗罪、非法吸收公共存款罪等犯罪的共犯。
第三个是采用区块链技术从事经营管理的一些公司。区块链技术主要起源于虚拟货币，也就是比特币，它是一种将数据区块有序连接，并以密码学方式保证其不可篡改、不可伪造的分布式账本技术。通俗说区块链技术可以在无需第三方背书情况下，实现系统中所有数据信息的公开透明、不可篡改、不可伪造和可追溯性。它涉嫌的罪名主要有非法吸收公共存款罪、集资诈骗罪、洗钱罪、帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
企业在经营管理中应如何开展相应的刑事风险合规工作，主要从两点考虑。
一是外部，也就是说从立法层面、顶层设计考虑，推行负面清单制度。岳律师表示，P2P平台是最早使用负面清单制度的，但因为该制度出台时间较晚，而P2P平台当时已发展至尾声，因此合规工作的开展相对困难。
二是内部，从企业内部的合规监管制度考虑，根据法律规定和相关的行业监管要求，以职务和企业在日常经营管理过程中的风险识别经验，来搭建适合企业内部的合规监管制度。
三、企业经营管理中的刑事合规
企业高管在日常的经营管理过程中，主要有四类刑事合规风险，第一类是职务类犯罪，主要包括职务侵占罪和挪用资金罪。第二类是涉税类犯罪，包括虚开发票、虚开增值税专用发票罪，还有隐匿故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。第三类是贿赂类犯罪，包括行贿罪，对非国家工作人员行贿罪，还有非国家工作人员受贿罪。第四类是国企上市公司高管的渎职类犯罪，就包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪，还有国有公司企业、事业单位人员失职滥用职权罪等等。
针对上述企业高管容易触犯的刑事法律风险，我们需要建立合规管理体系，规范高管的依法履职。在此，岳律师特别强调要注意两点问题。
一是高管要尽到忠诚义务，包括公司董监高不得将自己的利益置于公司和股东的利益之上，不得利用职权为自己谋利，具体表现为自我交易、关联交易、管理报酬、公司机会和同业竞争等等。
二是公司高管有勤勉义务，公司董监高在履职过程中应当以其所经营判断的内容没有利害关系，应当有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关的经营判断信息充分妥当可靠。
这时候高管可以参考律师的法律意见书，会计师的财务会计报告和市场调研报告等等，应当有理由认为其经营判断符合公司的最佳利益。在这个过程中，如果高管存在以下行为，就可能被认定为违反勤勉义务，包括不过问公司的具体经营情况，草率地作出决定。对于董事会决议表决不认真，不坚持自己的意见，而不行使知情权。
对于上述情况，如果是普通的民营企业，那么公司高管可能承担的是民事赔偿责任，如果是上市公司或者国有企业，那高管承担的可能就是刑事责任。
岳律师表示，除企业高管日常刑事合规工作外，还有另外一种情况需要注意，那就是已经涉案的公司高管在被刑事立案前或被羁押前的刑事合规工作。
根据刑事诉讼法规定，公安机关在立案前或在立案后，在采取强制措施或者第一次讯问之前，当事人是没有权利聘请辩护律师的，但是结合律师法的规定以及法无禁止即可为的原则，法律并不禁止当事人在这个阶段聘请律师作为法律顾问，所以律师在这个阶段可以以法律顾问的身份为当事人提供刑事法律合规服务。
岳律师表示，在此阶段，律师可做的工作可以集中在三个方面，一是向当事人及案件有关的人员了解案情，做好后期刑事辩护工作的准备。具体的工作包括了解基本案情，查看相关的证据，从法律角度来分析这个事实是否构成犯罪，现有证据能否证实犯罪发生，是否有免予处罚的可能性，量刑的大致幅度等。
在实务中，刑事拘留只是一种强制措施，并非案件的最终处理结果，所以公安机关在实务中对于刑事拘留的审批条件是要低于行政拘留的，因为行政拘留是一个最终裁决，如果能够在侦前阶段整理好案件证据材料，理清思路，避免冤假错案的发生。
二是可以提前向被害人退赔，达成和解协议，帮助嫌疑人免于处罚。如故意伤害罪、职务侵占罪。
三是对当事人进行辅导，通过介绍刑事案件的流程等方式促使当事人不至于因紧张或害怕而造成冤假错案。
四、刑事诉讼中的企业刑事合规
在刑事诉讼过程中的企业刑事合规又叫做企业刑事合规监管，它指的是检察机关针对涉嫌犯罪的企业采取一定的强制整改和监管措施，促使企业完善治理，降低经营行为的社会危害性和潜在的社会危险性，促使企业完善内部治理的规范理念制度和行为的统称。
它的目的有三，一是以公权力介入违法犯罪企业内部的经济活动，让其遵纪守法，从而达到减少危害后果，挽回经济损失，也使得相应的责任人员获得相对不起诉、减轻处罚等从宽处理的结果。二是企业在经营活动中出现违法犯罪时，将守法的企业和违法员工的行为进行切割，从而达到保全企业惩罚个人，将企业、特别是大型企业因为犯罪而受罚而产生的社会震荡效果降到最低。三是防范某些国家以合规为名，或者以合规为手段，对我国企业进行欺凌打压，以维护国家安全。
目前来看，企业刑事合规工作的现状主要体现在以下几点：
一是最高人民检察院主导的刑事合规监管全面铺开。具体体现在试点范围的扩大。2020年3月，全国6个检察院试点；2021年3月，27个市级检察院的165个基层检察院试点；2022年春天，涉案企业合规工作已经在全国的检察机关全面铺开。
二是目前的刑事合规工作缺乏顶层立法。虽然说有相应的司法政策，但都是多个部委的发布的指导意见和政策性的支持，但在刑法和刑事诉讼法里，到目前为止都没有企业刑事合规的概念，这就为企业刑事合规监管工作带来了很多的困扰。
三是检察机关面临案多人少、分身乏术的困境和立案前刑事合规工作有待加强的问题。岳律师表示，现阶段，大量企业和企业高管能够想到聘请刑事律师开展工作的，大多数是被立案羁押之后，律师以辩护人的身份介入，而很少有律师以法律顾问的身份介入到立案前的刑事合规工作，而出现这种情况的原因在于企业合规的价值理念并没有深入人心。因此，我们就需要现在的企业高管，特别是民营企业的高管，要树立经营管理合规的理念。
最后，岳律师表示，合规的本质是为了让企业更好地运营，而监管也是为了让合规体系、合规流程更规范，让企业有更稳定、更长足的发展。
