行稳致远，以稳步前行为发展战略
跬步千里，以匠心传承铸品质服务
土地争议解决｜从司法判例看土地出让金收益分成协议是否有效？
引言：对于很多政府招商引资项目来说，地方政府通常会委托投资方完成包括土地征收、拆迁安置、基础设施建设等在内的土地一级开发工作。由于土地一级开发普遍存在投资金额大，投资风险高，投资回报率低等问题，投资方出于自身利益最大化考虑，会向当地政府争取包括土地出让金返还（收益分成）、税款减免、财政补贴在内的各项优惠政策，其中，土地出让金返还（收益分成）通常是投资方最为看重的优惠政策。
所谓土地出让金收益分成协议，是指在招商引资过程中，地方政府和投资方经协商一致后，就土地出让金收益（溢价）分成或返还事宜，自愿达成的各类协议。土地出让金收益分成协议的签订，对于吸引资本方到本地投资，推动地方经济发展和产业集聚，以及解决地方财政不足问题，起到了积极的促进作用。当然，在此过程中，也出现了部分地方官员与投资方合谋损害公共利益等问题。
自2006年始，国务院和中央各部委多次颁布文件，对土地出让金收益分成的做法予以规范。但是，由此也引发了诸多问题。例如，此类协议是否具有法律效力？如被判定为无效，投资方是否须退还已经收取的土地出让金返还资金？投资方能否约定向地方政府主张支付拖欠的土地出让金返还资金？如何保障投资方的权益？以侵犯公共利益为由判定此类协议无效，是否应受到法律约束？由此可见，研究土地出让收益分成协议的法律效力问题，无论对于理论研究，还是对于法律实务工作来说，都具有重要的意义。
一、法律和政策规定
自原国土资源部于2002年5月9日发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称“出让规定”）起，我国对于商业、旅游、娱乐和商品等各类经营性用地，正式确立了招拍挂出让制度。土地招拍挂制度的建立，主要是为了确保国有建设用地出让市场竞争的公开、公平、公正。对此，《出让规定》第三条明确规定：“招标、拍卖或者挂牌出让国有土地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”
但是，实践中，也出现了一些地方政府以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入的做法。此种做法，损害了公共利益。鉴于此，自2006年开始，国务院和中央各部委，颁布了一系列的制度，对土地出让金收入的减免和支出严格予以规范。以下为相关法律规定摘要表：
需说明的是，对于国发[2015]25号文件，尤其是该文件第三条有关“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往”的规定，青岛市中级人民法院在（2019）鲁02行终699号裁判文书中认为，该文件主要针对国发[2014]62号中的专项清理工作，并未对国发[2014]62号文件予以废止，更未对国办发[2006]100号文件予以废止。据此，青岛市中级人民法院否定了上诉人提出的涉案土地出让金收益分成协议有效的主张。
二、司法裁判意见
司法实践中，各级法院对于土地出让金收益分成协议法律效力的判定，意见并不统一。检索结果显示，各级法院大多判定此类协议无效。当然，也不乏判定有效的司法判例。
（一）判定协议无效的代表性司法裁判意见
（二）判定协议有效的代表性司法裁判意见
三、理论检讨
如上所述，对于土地出让金收益分成协议的法律效力，各级法院大多判定为无效。但是，也不乏判定为有效的案例。因此，我们有必要从理论角度进行检讨，判定此类协议有效，抑或无效，哪一种司法裁判意见，更具有合理性。
（一）基于公共利益理论的检讨
从司法裁判意见看，人民法院在判定土地出让金收益分成协议的法律效力时，大多基于公共利益考虑，认为此类协议损害了公共利益，应判定为无效。但是，在笔者检索到的相关裁判文书中，鲜有对“公共利益”概念作出界定，或者对公共利益展开论述的案例。由此导致的结果是，法官很容易以公共利益为由，判定此类协议无效。
但是，公共利益概念本身就极具争议。正如英国法学家迈克·费恩塔克所言：“公共利益的概念常常好像一个空瓶子，不同时候可以盛进去不同的内容。”1。在迈克·费恩塔克看来，关于公共利益，有基于共同利益论占优论之上的公共利益、建立于经济学理由之上的公共利益，以及基于民主价值的公共利益等多种概念2。其中，建立在经济学理论之上的公共利益概念，将私人财产权视为重要的公共利益。
由此可见，人民法院在判定此类协议的法律效力时，不应简单基于公共利益理由，而判定此类协议无效。因为，私人财产权也是一种极其重要的公共利益，同样须加以保护。人民法院应仔细辨析土地出让金收益分成协议中的个人利益和公共利益，并加以比较、权衡和取舍，如要基于公共利益，判定协议无效，应有足够的正当化理由，而不应简单以侵犯公共利益为由，判定此类协议无效。
（二）基于信赖保护原则的检讨
行政法上的信赖利益保护原则，是指行政相对人对行政机关的行政行为形成值得保护的信赖后，行政机关不得随意改变或撤销该行为，依法确需改变或撤销，由此给相对人造成财产损失或使被许可人的合法权益受到损害的，应当依法给予补偿。这就要求行政机关对自己的行为或承诺应当遵守信用，不得随意变更，更不能反复无常，出尔反尔。3
投资方与地方政府签订土地出让金收益分成协议后，对于地方政府产生了信赖，基于此种信赖，面向未来进行大量的项目投资。因此，人民法院在判定此类协议的法律效力时，应保护投资方的此种信赖利益，尽量维护协议的法律效力，除非存在违反或严重损害公共利益等情形，否则，不应轻易判定此类协议无效。
最高人民法院在(2019)最高法民终2011号裁判文书中指出：“东营市政府吸引社会资本参与基础设施投资建设后，应当遵循诚实信用原则，根据合同约定履行支付投资收益的义务，不能恶意主张合同无效”。此种裁判意见，正是基于信赖保护原则，对此类协议法律效力的维持，应予以肯定。
（三）基于法律公平价值的检讨
公平是法律的重要价值，在许多情况下，人们往往把公平看作是法律的同义词。4公平，简单地说，就是对于同类主体或事项的同等对待。5法律的公平，包括立法的公平和司法的公平。立法的公平是指在制定法律时，对所有适用法律的人员应平等对待，司法的公平是在司法裁判时，对案件当事人应当平等对待。由于立法的公平需要通过司法的公平来实现，可以说，公平是司法的本质要求，是司法的生命线。
从法律公平价值的角度考虑，人民法院在判定土地出让金收益分成协议的法律效力时，应平等考虑到地方政府和投资方的合法权益，不应简单以行政优益权为由，偏向于对地方政府权益的保护。从（2018）最高法民申2879号、（2019）最高法民终1942号、（2021）最高法民申6565号等司法裁判文书看，一旦此类协议被判定无效，投资方通常都会损失累累，不但投资方的期待利益很难得到支持，即使是投资成本，通常也很难得到足额补偿。
（四）小结
从公共利益理论的视角看，人民法院在判定土地出让金收益分成协议的法律效力时，应认识到私人财产权也是一种公共利益，因此，不应简单以公共利益为由，判定此类协议无效。从信赖利益保护的视角看，投资方与当地政府签订此类协议后，基于对当地政府的信赖，而长期进行大量的固定资产投资，因此，在决定是否要判定此类协议无效时，应考虑到投资方的信赖利益。从法律公平价值的视角看，人民法院应平等考虑到当地政府和投资方的利益，鉴于协议一旦被判定无效，投资方通常会遭受巨大的损失，因此，人民法院应尽量避免判定此类协议无效。
四、对企业的法律建议
根据以上分析，现就已经或拟与当地政府签订土地出让金收益分成协议的企业，提出如下法律建议：
（一） 避免将土地出让金收益分成资金，直接与土地出让金挂钩
企业在与当地政府签订招商引资协议或土地一级开发协议时，如要就土地出让出让金收益分成资金进行约定，应避免直接与土地出让金挂钩。尤其需要避免以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。
（二） 严格按照土地出让金收入用途规定，获取土地出让金收益分成资金
按照国办发[2006]100号文件规定，土地出让金使用范围包括征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、支农支出、城市建设支出以及土地出让业务费、缴纳新增建设用地土地有偿使用费、计提国有土地收益基金等其他支出。建议企业严格按照土地出让金收入的使用用途，来争取获得相关收益分成资金。例如，企业可以通过城市建设支出等名义，合法取得土地出让金收益分成资金，并在协议明确约定，地方政府应将土地出让金收益分成资金纳入财政预算，专项用于城市建设支出等用途。
（三）企业可以考虑与当地管委会等主体签订土地出让金收益分成协议
最高人民法院在（2019）最高法民申715号民事裁判文书中认为，管委会作为经过依法登记的事业单位法人，具有相应的民事权利能力，应按《项目合同》约定承担相应义务，《项目合同》约定的超出40万元/亩竞拍价部分金额退还或按比例分成属于管委会应当承担的合同义务。在该案中，最高人民法院实际上认为，管委会并非土地出让主体，其作出的关于土地出让金收益分成的约定，属于对合同相对方作出的承诺，应予以履行。由此可见，在实践中，如企业拟签订土地出让金收益分成协议，也可以考虑以管委会作为签约主体。
（四）如与当地政府就此发生诉讼纠纷，应尽量通过民事诉讼程序解决
土地出让金收益分成协议，兼具民事协议和行政协议的特征。如企业与地方政府就土地出让金收益分成协议的法律效力发生纠纷，既可以提起民事诉讼，也可以提起行政诉讼。不过，从裁判结果看，在民事诉讼中，法官更倾向于基于信赖利益或诚实信用原则，对投资方的合法权益加以维护。例如，上述(2019)最高法民申715号、(2019)最高法民终1519号和(2019)最高法民终2011号裁判文书，均为民事裁判文书。因此，如企业与当地政府就此类协议的法律效力产生诉讼纠纷，建议尽量通过民事诉讼程序解决。
注释：
1.【英】迈克·费恩塔克：《规制中的公共利益》，中国人民大学出版社，2014年9月第1版，第3页。
2.【英】迈克·费恩塔克：《规制中的公共利益》，中国人民大学出版社，2014年9月第1版，第40页。
3.郝东光：《论行政法中的信赖保护原则》，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/06/id/1015095.shtml。
4.【英】彼得˙斯坦、约翰˙香德，《西方社会的法律价值》，中国法制出版社，2004年11月第1版，第86页。
5.卓泽渊，《法的价值论》，法律出版社，2018年1月第3版，第359页。
