八种“虚开”不构成虚开增值税专用发票罪的情形

我国《刑法》第205条规定了虚开增值税专用发票罪，有不少司法机关简单地将税法上规定的资金流、发票流和货物流不一致的开票行为，均认定为“虚开”。但是，税法上的虚开不等于刑法意义上的虚开，只有在主观上具有骗取国家税款目的，客观上造成国家税款损失的行为，才可能成立虚开增值税专用发票罪。实践中，至少有以下八种所谓的“虚开”行为并不构成本罪，具体情形如下：

一、以其他单位名义签订合同、收取货款、开具增值税专用发票，不构成虚开增值税专用发票罪

【案例索引】张某强虚开增值税专用发票案——人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第二批）之

一，详见最高人民法院（2016）最高法刑核51732773号刑事裁定书。

【裁判意见】最高人民法院经复核认为，张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，最高人民法院裁定不核准并撤销某州市人民法院一审刑事判决，将本案发回重审。该案经某州市人民法院重审后，依法宣告张某强无罪。

二、挂靠方实际销售货物，由被挂靠方向受票方开具增值税专用发票，不构成虚开增值税专用发票罪

【案例索引】张某军虚开增值税专用发票案——详见河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01刑终334号刑事判决书。

【裁判意见】法院认为，张某军以恒某公司名义，向受票公司销售货物，应当以被挂靠方恒某公司作为纳税人。在这种情况下，以恒某公司名义开具增值税发票，符合《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）所说的不属于虚开增值税发票的情形，因而不构成虚开增值税专用发票罪。

三、如实代开增值税专用发票，不构成虚开增值税专用发票罪

【案例索引】杜某某虚开增值税专用发票案——详见江苏省泰州市中级人民法院(2015)泰中刑二终字第150号刑事判决书。

【裁判意见】法院认为，杜某某让罗某某经营的公司为其负责的公司代开增值税专用发票的主要目的，是为解决其公司向农户购买石英石无法开具增值税专用发票的问题，且其公司实际向农户采购了与票面记载数量相同的石英石，并按照票面的含税金额支付了货款，故从全案情况来看，存在真实的货物交易，物流、资金流和票据流，三流合一，且现有证据并不能证实杜某某让罗某某为其公司开具增值税专用发票的行为给国家税收造成了损失或破坏了国家税收征管秩序，因此均不构成虚开增值税专用发票罪。

四、为了虚增业绩，相互对开或循环虚开增值税专用发票，不构成虚开增值税专用发票罪

【案例索引】魏某某、马某某虚开增值税专用发票案——详见天津市和平区人民法院(2016)津0101刑初288号刑事判决书。

【裁判意见】法院认为，现有证据可以证实兴某某公司、某服装公司、中某某公司等三家公司环开增值税发票，为某服装公司提高销售额，为中某某公司走流水。公诉机关未提供魏某某、马某某具有偷逃、骗取国家税款目的及给国家造成损失的相关证据。对于为虚增营业额、扩大销售收入，或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票的行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款的流失，故不宜以虚开增值税专用发票罪论处。

五、为了显示公司实力，在合作谈判中能处于有利地位而虚开增值税专用发票，不构成虚开增值税专用发票罪

【案例索引】松某公司、陈某某、施某某虚开增值税专用发票案——福建省高级人民法院(2001)闽刑终字第391号刑事判决书，《人民司法·案例》2008年第22期。

【裁判意见】法院认为，松某公司和陈某某、施某某之所以虚开增值税专用发票，不是以抵扣税款为目的，而是为了提高购进设备价值，显示公司实力，以达到在与他人合作谈判中处于有利地位的目的。根据当时国家税法的规定，注明为固定资产的增值税专用发票不能抵扣税款，且陈某某也没有要抵扣联，国家税款不会因其行为而受损失，松某公司、陈某某、施某某的行为不具有严重的社会危害性，因此不构成犯罪。

六、为了促成交易，虽开具增值税专用发票与实际不符，但不构成虚开增值税专用发票罪

【案例索引】李某甲、李某乙虚开增值税专用发票案——详见四川省宜宾市中级人民法院（2016）川15刑终113号刑事判决书。

【裁判意见】法院认为，开具增值税专用发票的行为虽与实际交易行为不符，但行为人主观上没有偷逃国家税款目的，而是为了促成超产煤炭的外销，根据销售煤炭数量如实向国家上缴了增值税和相关规费，即使在下一销售环节将增值税发票进行抵扣，客观上也不会造成国家税款流失。因此，李某甲、李某乙等人主观上没有偷逃国家税款目的，客观上也没有造成国家税款流失，不具有危害国家税收征管的严重社会危害性，不应构成虚开增值税专用发票罪。

七、石化企业利用“变名销售”方式开具增值税专用发票，不构成虚开增值税专用发票罪，只可能构成逃税罪

【案例索引】邵某某等人虚开增值税专用发票案——辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2013）葫刑二初字第10号刑事判决书。

【裁判意见】法院认为，邵某某等人为牟取非法利益，违反国家税收法规，钻国家关于石脑油消费税政策空子，故意采用虚假手段，更改增值税专用发票上的品名，逃避缴纳石脑油消费税，偷逃应纳税款数额巨大，且偷逃税额占应纳税额的30%以上，其行为构成逃税罪。公诉机关指控邵某某等人的行为构成虚开增值税专用发票罪罪名有误，应予纠正。

八、以虚拟销售事项纳税，再以虚拟购进货物抵扣税额，不构成虚开增值税专用发票罪

【案例索引】巴某某虚开增值税专用发票案——详见安徽省长丰县人民法院(2017)皖0121刑初326号刑事判决书。

【裁判意见】法院认为，巴某某以长丰某能源科技有限公司名义分别与山东某化工有限公司和山东某化学有限公司等实施的虚开行为，属于循环虚开；该虚开行为显然不是以抵扣税额为目的，以虚拟销售事项纳税，再以虚拟购进货物抵扣税额，客观上不可能造成国家税额损失。从罪责刑相适应的原则分析，如果不加区分行为人的目的以及造成的损害后果将导致处理结果不公正，偏离了实质正义。巴某某实施的行为，并未造成国家税收流失，依法不构成犯罪。