涉建设工程商事案件中法院认定表见代理的考量因素研究

一、问题的提出

当前，在我国建设工程实践中，挂靠、转包、违法分包等不规范经营行为较为普遍，实际施工人、工地工作人员等常以施工单位的名义对外从事买卖、租赁、借贷等行为，由此造成施工单位与对外签订合同的行为人相分离。该种情形下，实际施工人、工地工作人员对外从事行为的后果应由行为人还是施工单位承担，取决于司法实践中对于表见代理制度的理解与适用。

《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第四十九条确立了表见代理制度：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

根据上述规定，表见代理是指行为人虽无代理权，但因具有足以使善意相对人客观上有充分正当理由相信其有代理权的表面特征，因而被代理人须承受行为人所实施行为的法律效果的制度。表见代理制度的设立，有利于保护善意相对人的合法权益，维护市场交易安全。

而根据最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条的规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”，认定是否构成表见代理，需从“行为人是否客观上形成具有代理权的表象”及“相对人是否主观上善意无过失”两方面进行判断。但判断上述客观要件、主观要件是否成立是较为复杂的问题，司法实践中认定标准也尚不统一。

笔者结合司法实践及相关文献的观点，就涉建设工程商事案件中，法院认定表见代理主客观两要件是否成立的常见考量因素做一总结分析，以期为读者实践中了解、处理此类法律问题提供些许思路。

二、判断行为人客观上是否形成

“具有代理权”表象的考量因素

1、行为人对外订立的合同是否加盖了施工单位符合要求的相关印章。

此处“符合要求的相关印章”一般指企业公章、合同专用章。实践中，施工单位为便于工程管理，可能会将加盖了企业公章、合同专用章的空白合同书交由行为人使用，该种情况下，行为人即使未获得订立合同的授权，但其持上述合同书对外签订合同的，即属于典型的形成具有代理权表象的情形。

值得指出的是，实践中，行为人对外订立的合同加盖了不符合要求的相关印章如资料章、技术专用章的情形也较为普遍，由于该类印章通常只能用于技术资料管理或报审资料等专门用途，依据文义解释，其不能用作缔约或结算，故原则上不能认定行为人持有加盖此类印章的合同即形成了代理权表象。但相对人若能够证明该类印章曾被施工单位用于记载用途之外的交易活动，或依一般交易习惯其有理由相信该类印章具有超出字面记载的实际功能，亦可能被认定形成具有代理权的表象。

2、行为人在订立合同时是否出示了证明其身份或代理权限的书面文件。

在合同上加盖印章并非行为人客观上形成具有代理权表象的唯一判断标准。实践中，行为人对外订立合同时未加盖相关印章，但以施工单位或项目部名义与相对人签订合同，且向相对人出示了证明行为人具有项目经理等身份或具有订立合同代理权限的书面文件，如授权委托书、介绍信、登记备案的施工合同、施工单位发给项目经理的任命书、载明行为人是项目部工作人员的项目内部会议纪要、监理例会会议纪要、签证单、施工图纸等，亦可认定行为人客观上形成了具有代理权的表象。

3、合同实际履行情况。

在行为人未与相对人订立书面合同、仅有口头约定的情况下，相对人也可以通过合同实际履行情况，如买卖合同约定的货物确实运至施工单位工地、货物确为施工单位工程所用、施工单位出具了货物付款凭证等事实，侧面证明行为人系以施工单位或项目部名义与之订立合同，行为人客观上形成具有代理权的表象。

4、工地告示牌公示信息。

施工单位通常会在工程的施工现场树立公告牌，将工程的承建单位及项目管理人员、参与施工作业的专业分包、劳务分包企业情况予以公示。公告牌标明了工程承建单位及项目管理人员的，可认定相对人据此有理由相信公告牌载明的工作人员在职权范围内有权代理该承建单位从事交易行为。

5、行为人在历史交易或关联工程项目中的代理情况。

如果行为人在施工企业以往的历史交易或同步进行的其他关联工程项目中有代理权的，也可能在涉案工程项目中形成其具有代理权的表象。

三、判断相对人是否主观上善意无过失的考量因素

一般而言，若代理权表象的充分性得以证明，则同时在很大程度上已经证明了相对人自身善意无过失。但在代理权外观表象不充分或另一方当事人进行反驳举证的情况下，则需对相对人是否主观上善意无过失予以着重审查。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第14条对于如何判断表见代理纠纷案件中合同相对人是否主观上善意无过失的问题，作出了指引性规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、施工单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”

结合上述规定及司法实践观点，笔者将法院判断相对人是否主观上善意无过失的考量因素总结为以下几点：

1、相对人缔结合同时是否尽到合理注意义务。

相对人是否核对过行为人的身份及授权；合同的缔结时间及签字主体是否符合常理；合同是否加盖印章；加盖的印章是否具有缔约功能；文件之间是否存在明显矛盾等。

2、相对人履行合同时是否尽到合理注意义务。

合同履行过程中，案涉货物是否实际交付至施工单位、是否为施工单位实际使用等。

3、被“代理”的施工单位是否存在默示行为。

被“代理”的施工单位是否知道行为人与相对人的交易而不予阻止、是否实际参与了合同履行等。如施工单位知情而不阻止，即便不构成追认的意思表示，也可根据施工单位的默示行为认定相对人尽到合理注意义务，构成表见代理。

4、是否有反证证明相对人存在恶意。

是否有证据证明相对人明知行为人无权代理或越权代理，而仍然同意行为人以施工单位名义与之进行交易等。

四、结语

在施工挂靠、转包、违法分包等不规范经营行为较为普遍的大背景下，近年来涉建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷呈高发态势，这类纠纷虽涉及建设工程，但其本质仍然是买卖、租赁、借贷等商事案件，应当按照“商事外观主义原则”的商事审判思维予以处理。即，行为人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由行为人自行承担责任；如行为人以施工单位名义订立、履行合同的，则涉及其行为是否构成表见代理的问题，需从“行为人是否客观上形成具有代理权的表象”及“相对人是否主观上善意无过失”两方面进行判断，而认定该客观要件、主观要件是否成立，需结合行为人身份及授权文件、合同所盖印章效力、合同履行情况等多种因素加以判断。