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未完工程结算规则探索
编者按
随着中国经济的发展，房地产业成为国民经济的重要组成部分，对经济、金融和民生有着巨大的贡献。但近年来因全球经济复苏乏力，百强规模房企接连出现债务违约问题，部分龙头建筑企业资不抵债。如何焕发房地产业新活力，是房地产和建设工程领域各方参与者的共同挑战。
海润天睿特推出“房地产与建设工程主题月”系列文章，根据海润天睿律师在执业过程中积累的实务经验，剖析实践中遇到的难点与疑点，为读者提供角度新颖、方法全面、专业权威的解读。本期推出海润天睿高级合伙人王英如律师和王妤潇律师的《未完工程结算规则探索》。
未完工程的结算，一直是各级法院裁判和律师代理实务中的常见难题。因工程未能完工的原因往往归责于一方的违约行为，严格按照原合同约定的计价方式结算可能对守约方不甚公平，导致利益失衡，故，该种情况下，当前司法实践往往倾向于突破合同约定，使双方利益重新归于平衡。因个案差异，未完工程结算规则存在多样性特征，了解当前司法实践中对未完工程结算的裁判思路和方法论，无疑将有助于律师拓展案件代理思路，提升案件代理质量。
关键词：未完工程、合同解除、工程结算、损害赔偿
未完工程结算，又称“半拉子工程的结算”。指因合同解除、终止履行或者出现客观原因等，导致工程未能正常完工的情况下，对已完成工程进行的结算。未完工程的结算原则，应严格遵守合同约定，依据双方合同约定的计价方式进行结算。
但是，实践中工程无法完工的原因往往可归责于一方的违约行为，如仍严格按照合同约定进行结算，可能导致双方利益失衡。尤其针对以固定总价为计价方式的合同，当前司法实践倾向于突破合同的约定，尝试在双方当事人之间重新寻找利益平衡。因个案差异性，未完工程结算的方法也呈现出多样性特征，究其实质，系法院基于公平原则对未完工程结算方法的自由裁量。
笔者认为，对未完工程的结算，首先，应严格区分工程价款的结算与违约损害赔偿两个概念 ；其次，因一方违约确有必要突破合同约定时，应注意对突破合同的必要性进行充分说理，并对突破合同后的结算方式的合理性进行充分论证。本文即梳理当前司法实践中常见的未完工程结算方法，一方面作为对未完工程结算方法论的探究，一方面为律师在代理类似案件时提供更多解决思路。
一、未完工程结算的基本规则
未完工程结算须首要区分工程合同所约定的计价方式。总体而言，工程合同的计价方式主要分为固定总价的合同、固定单价的合同和据实结算类的合同等，根据全国各地高院的指导意见和审判实践，采用不同计价方式的未完工程结算的基本规则如下 ：
（一）针对固定总价合同：
1. 施工总承包模式 ：未完工程结算的基本规则为比例折算法，即在同一个取费标准下（比如 ：按照定额标准），计算出已完工程部分占合同约定的总工程的比例，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。根据最高院裁判观点，该种计算方法一方面实践中比较具有可操作性，另一方面以同一标准确定已完工程占全部工程的比例，也比较科学，既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况[1]。
2. 工程总承包模式：因工程总承包合同的计价方式一般为固定总价，故与施工总承包相类似，未完工程结算的基本规则是比例折算法。但是，工程总承包未完工程结算的复杂之处在于，工程固定总价中可能包含了设计、施工和采购三部分费用或者设计、施工两部分费用，而各部分费用的计价标准和进度可能并不一致，或者价格没有进行明确区分，则此时如何按比例折算，应分情况讨论[2]。
（二）针对固定单价合同：
基本规则是按照固定单价乘以已经实际完成的工程量，计算出实际已经施工部分对应的价款。
（三）针对据实结算类的合同：
基本规则为按照合同约定的计价标准作为价格计算依据，根据工程实际的形象进度据实结算。
二、未完工程结算中的例外情形
尽管工程结算应首要从合同约定的计价方式出发，但是，当一方的违约行为打破了原合同双方合意建立起的平衡，则司法实践中，将可能因此衍生出与合同约定有所出入、甚至大相径庭的结算方法。常见的基本规则之外的突破原合同约定的例外情形如下 ：
（一）合同约定按固定单价结算，发包人有过错，判决按照定额据实结算
（2016）最高法民申892号案例中，合同约定按固定单价结算，因发包人存在过错而解除合同，发包方不按约履行支付工程进度款的合同义务，致使承包人无法继续施工，由于合同约定的固定单价结算是以合同完全履行为前提，而本案所涉合同未完全履行，且合同解除的过错方为发包人，故发包人要求按照固定单价折算已完工程造价，不符合合同约定。在案涉工程没有完工的情况下，应当以2009工程定额的计价标准，按照实际完成的工程量据实结算。
评析：本案法院考虑发包人过错和固定单价结算以合同完全履行为前提，认可突破合同进行结算，体现了公平原则；但是，法院并未对合同解除权及违约责任条款进行深入分析，对于突破合同结算的合理性论证也不够充分。
（二）合同约定按固定总价结算，发包人有过错，判决按照定额据实结算
最高院公报案例（2014）民一终字第69号中，合同约定按固定总价结算，但发包人违约，法院认为采用定额计算已完工工程价款，既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，与比例折算法的计算结果相比更趋合理。审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。对以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的理由，予以支持。
评析：本案同样是根据公平原则，对合同约定的结算方式进行了调整 ；但是，法院对当事人预期的价款的判断未免有些主观，没有充分论证调整的必要性和合理性，亦未充分论证是否可以通过适用合同中过错损害赔偿的相关约定进行利益调整，可能会使突破合同结算的认定显得仓促。
具体到各地高院的指导性意见 ：
1.湖北高院认为，合同约定以总价包干方式计价，若工程未完工系发包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算（《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》2013年9月1日）。
评析：该纪要的主旨同样是考虑合同解除的过错因素，通过改变合同结算方式，使双方利益重新找到平衡 ；但是，意见并未考虑到合同本身是否对过错损害赔偿有明确约定，亦未考虑到合同履行过程中的诸多变量，可能难以适应复杂的案件情况，导致结论过于草率。
2. 江苏高院认为，合同约定以固定总价结算，但建设工程只完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算（《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》2018年06月26日）。对于如何确定仅完成一小部分，系个案裁量，一般可以施工到±0为标准[3] 。
评析：江苏高院的解答，体现出法院在处理例外情形时的精细化倾向，即，不仅关注合同解除的原因，也同时关注工程完成的进度条件（如 ：一小部分），关注不平衡报价导致承包人利益明显失衡的起因条件。
笔者对不平衡报价是否必然导致承包人利益明显失衡的问题暂时按下不表 ；但笔者认为，该解答的裁判思路值得引起重视，提示我们可从以下方面入手，充分论证突破合同约定结算方式的必要性，提升个案裁判的公正性与公信力 ：①合同解除时工程的进度比例 ；②是否存在不平衡报价的事实 ；③不平衡报价是否违反招投标的规定 ；④招标人是否对不平衡报价予以默认 ；⑤不平衡报价是否确认导致承包人利益失衡 ；⑥导致承包人利益失衡的比例是否超出了合理范围等等。
（三）合同约定按固定总价结算，承包人有过错，判决按照定额计算后比照包干价下浮一定比例
重庆高院认为，合同约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持（《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》2007年11月22日）。
评析：该意见主要针对因承包人原因提前退出项目的情况，虽然下浮一定比例系自由裁量范围，但该方法本质上与比例折算法相同，都是根据定额标准计算出工程价款后，根据具体情况比照包干总价进行下浮。至于具体下浮多少比例，则可以参考承包人的履约情况，根据其工作数量、进度、质量和过错程度进行综合判断。
（四）合同约定按固定总价结算，承包人有过错，按照约定标准对未完工程进行鉴定，再以包干总价减去未完工程造价确定工程价款
湖北高院认为，合同约定以总价包干方式计价，若工程未完工系承包人原因导致，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，以总包干价减未完工部分造价计算工程款（《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》2013 年9月1日）。
评析：针对因承包人过错导致合同解除的情形，扣减续建法能更好保护发包人的利益。但是，未完工程的鉴定对鉴定人的能力要求较高，尤其对未出具完整的施工图纸或承包人仍有优化空间的工程总承包项目来说，后续建设方案的确定应当同时满足“最经济、最合理、最可行”的原则，否则就会对承包人的利益造成损害[4] 。
（五）合同约定按固定总价结算，承发包双方均有过错，判决据实结算工程价款。
（2020）最高法民终115号案例中，EPC总承包合同约定按固定总价结算，但发包人和承包人对实际施工成本高于合同价均具有过错，法院未采纳发包人提出的比例折算法，综合全案证据与实际情况，采信了鉴定机构以据实结算方法计算出的该工程价款。
具体而言，最高院认为，首先，发包人主张已完工程量约为总工程量的58%，案涉工程《总承包合同》为固定总价合同，应结合该比例来计算承包人的已完工程价款。该种计算方式将与鉴定结论确定的已完工程造价相差甚远。其次，结合合同对工期的约定看，与鉴定结论亦有很大差距。再次，结合发包人二审庭审中自认，其后续建设未施工部分的工程发包给案外人的合同总价达到了《总承包合同》约定总价的67%，也能印证《总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格与客观事实不相符。
综上，最高院认为一审判决结合在案证据及本案实际情况，采信鉴定结论认定发包人应支付给承包人工程价款，对案涉工程进行据实结算，并无不妥。[5]
评析：本案中，最高院通过对比“已完工程造价比例、工期完成比例和续建工程造价比例”等三个维度的参数，说明双方当事人在签署工程总承包合同当时所约定的总价严重失实，以此否认原总承包合同的总价约定。实际上，该案的说理过程即系对原总承包合同双方真实意思表示的探究过程，在尊重当事人意思自治和司法公正裁判之间，找到了动态平衡，其裁判过程和裁判结果均合法、合理，具有较强公信力。
三、总结
综上所述，就未完工程结算的基本规则，针对不同计价方式，司法实务审判已经基本达成方法论上的共识。即，第一，针对固定单价的合同，以固定单价乘以已经实际完成的工程量 ；第二，针对固定总价的合同，取同一取费标准进行比例折算 ；第三，针对定额计价的合同和据实结算的合同，则按照合同约定的取费标准据实结算。
与此同时，司法审判实践也存在大量突破上述基本规则的例外情形，其原因大多是考虑到合同解除或终止履行往往可归责于一方的违约行为，进而打破了原合同权利义务的平衡。司法审判旨在修复被打破的利益关系，追求司法审判合法性与合理性的动态平衡，针对个案突破合同进行结算有利于个案正义的实现。
但是，从维护合同稳定性、充分尊重双方当事人意思自治原则的角度，笔者认为，人民法院在具体案件中突破合同约定的情况仅应作为个案参考，不宜普遍适用。对未完工程的结算，应严格区分工程价款的结算与违约损害赔偿两个概念，分情况进行讨论 ：
• 对于违约行为明确、违约责任承担的约定具体、损失赔偿的数额也较为容易量化的情形，不宜直接突破合同，改变合同约定的计价方式。合同既然有效，计算时就必须按照合同所规定的价款进行计算[6]，而由违约方依约承担违约赔偿责任。
• 对于违约赔偿金额难以直接量化的情形，基于公平原则，可以突破合同，通过改变合同约定的计价方式修复因合同解除导致的利益失衡。但是，该种情形下，也应注意以下两点 ：
第一，即使突破合同，也应充分尊重双方当事人的意思自治，在探究双方真实意思表示的情况下进行调整 ；
第二，应充分尊重个案的特殊性，“一案一事一议”地论证突破合同的必要性和合理性，不能机械搬运，亦不宜作为普遍性方法。
注释
1.于蒙 ：《约定了平方米均价的未完工程如何进行结算——唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第 67 辑，人民法院出版社 2017 年版，第 224 ～ 225 页。
2.常设中国建设工程法律论坛第十工作组著《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》，法律出版社 2020年 11 月第 1 版，第 269 页第 4.16 条。
3.潘军锋 ：《建设工程价款结算审判疑难问题研究》，载《法律适用》2019 年第 5 期。
4.王先伟 ：《造价改革之我见 ：工程总承包项目中途解约应如何确定已完工程价款（3）》，载广东省建设该工程标准定额站订阅号，2020 年 8 月 10 日。
5.2020 最高法民终 115 号 ：江西长荣建设集团有限公司、江西余干高新技术产业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。
6.何秉群 ：《建设工程施工合同工程造价的合理确定》，载《河北法学》，2000 年第 6 期。
