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非必须招标工程“标前合同”是否有效
编者按
随着中国经济的发展，房地产业成为国民经济的重要组成部分，对经济、金融和民生有着巨大的贡献。但近年来因全球经济复苏乏力，百强规模房企接连出现债务违约问题，部分龙头建筑企业资不抵债。如何焕发房地产业新活力，是房地产和建设工程领域各方参与者的共同挑战。
海润天睿特推出“房地产与建设工程主题月”系列文章，根据海润天睿律师在执业过程中积累的实务经验，剖析实践中遇到的难点与疑点，为读者提供角度新颖、方法全面、专业权威的解读。本期推出海润天睿合伙人戚兆波律师的《非必须招标工程“标前合同”是否有效》。
招投标现虽已成为我国建设市场的主要交易方式，但现实生活中，发包人和承包人通过招投标方式签订了中标合同或称阳合同外，又签订其他合同或称阴合同，已是十分普遍的现象。
根据招标投标法及其他规范性文件，建设工程可分为必须招标项目和非必须招标项目。对于必须招标项目来说，在招标前签订合同明显违法因而无效，对此应无争议；但对于非必须招标项目来说，招标之前签订的合同是否有效，因没有明确规定，导致实践中各方观点不一。本文试对此作一粗浅分析。
一、案例
（一）案情简介
2015年4 月，A 公司与B公司签订《幕墙工程施工承包合同》，约定由B公司承建某写字楼幕墙工程，合同暂定总价5148万元。合同签订后B公司开始进场施工，2015年7 月，A公司就该项目组织公开招标，后 B公司中标，双方签订《天津市建设工程施工合同》并进行了备案，合同总价款5587万元。后双方因工程款纠纷诉至天津市第二中级人民法院。在审理中，双方对标前签订的《幕墙工程施工承包合同》效力产生争议。
（二）法院判决
一审判决认为 ：《幕墙工程施工承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定且已实际履行，应属合法有效，双方均应按照约定履行各自义务 ；至于中标备案合同仅为双方办理外部备案手续使用，非双方真实意思表示，且签订备案合同系在双方已经实际开始合作并进场施工之后，存在事前串标的“中标无效”法定情形，该合同应为无效。后天津市高级人民法院二审维持该判决。
（三）律师点评
这是笔者办理的一个真实案例。本案涉及司法实践中两个法律没有明确规定的争议点 ：
第一，非必须招标项目，但经过招投标的情况下，标前合同是否适用《招标投标法》第四十三条即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，或者说违反该规定是否导致无效。
第二，非必须招标项目，如招投标无效，双方“串通”签订的标前合同是否无效。
笔者认为：
1.涉案工程为商业项目，根据《招标投标法》第三条、原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，并不属于必须招投标的项目。但双方愿意采用招投标方式的，是否适用《招标投标法》第43条，司法实践中是有争议的。
2. 上述判决表明，天津高院认为非必须招标项目签订标前合同并不违反法律的强制性规定，或者说并不适用《招标投标法》第43条规定。即使串标导致中标及中标合同均无效，也不会导致标前合同自身无效。
这种裁判观点其实是将标前合同与招投标程序划分开来，招标前双方自愿签订合同并开始履行，从时间先后上看与后续的招标程序是两个不同阶段 ；从客观表现上看，双方已经确定并履行标前合同，证明了后续的招投标只是双方的虚假通谋行为。所以，串标仅导致中标和中标签订的合同无效，但在先签订的合同并不因此无效。
二、有效说
上述案例代表了一部分法院的裁判观点，即非必须招标项目中“标前合同”有效。最高法院持此观点的判例有（2020）最高法民申3231号、(2019) 最高法民终314 号、(2019) 最高法民申3724号等，其主要理由为 ：（1）标前合同并不违反法律强制性规定，且签约时双方意思表示真实，合同内容合法，因此依法认定有效。（2）违反《招标投标法》第43条规定的，对必须进行招标的建设项目，依据《招标投标法》第55条认定中标无效，但对非必须进行招标的建设项目，《招标投标法》中并无相应条款规定。可见，《招标投标法》第43条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，因此认定标前合同有效并无不当。（3）中标或备案合同并非双方真实意思表示，其仅用于备案，双方实际履行的合同为招投标前签订的合同。因此对标前合同效力的肯定实际上也就是对当事人合同自治的肯定。
三、无效说
与有效说相反的是，很多法院都认为非必须招标项目“标前合同”无效，其中，江苏、四川、重庆等地高院均曾发布过上述类似审判意见。最高法院认定标前合同无效的相关案例有 (2021) 最高法民终425号、(2019)最高法民终1788号、(2019) 最高法民申4527号等。主张标前合同无效的主要依据为 ：（1）非必须招标项目双方自愿选择招投标，表明愿意接受《招标投标法》的规定，招标人和投标人在招标前不能进行实质性接触，“标前合同”的签订显然属于实质性内容谈判，此举构成恶意串标，违反了《招标投标法》第四十三条规定，应认定无效。（2）签订标前合同损害了国家、集体或者 第三人利益，法律在保障市场自由价值的同时也应该维护正常的交易秩序，监督市场主体的不当行为，因此认定标前合同无效符合法律的公平正义。
四、效力不确定说
不同于以上主流观点，还有个别人主张：非必招项目标前合同的效力不能确定，应视具体情况来进行判断，而判断合同效力的关键在于查明双方标前合同的签订与招投标之间是否存在关联关系，如果不存在关联关系，即二者相互独立，则两份合同均有效，中标合同系对标前合同的变更，此时应当以中标合同作为结算依据 ；而如果两者存在关联性，则两份合同均无效。这种观点实际上是在前两种观点基础上又进行了细化，通过考察双方签订标前合同及招投标时的真实意思表示，来认定标前合同是否与招投标密切相关，从而判断标前合同的效力。
五、评析
笔者结合篇首所提案例对上述各观点简析如下 ：
一、“有效说”忽略了标前合同与招标之间可能存在密切关联且损害其他投标人的违法情形。上述A公司与B公司之间签订标前合同时，如果双方均明知即将进行招投标且同意由B公司中标，则双方属于串通投标，如果仍然认定标前合同有效则意味着招投标制度形同虚设，其他投标人的利益及社会公共利益明显受到了损害。因此这种弄虚作假行为应当给予否定式评价，不应当认定合法有效。
二、“无效说”则遗漏了签订标前合同可能与招标之间并无关联，其属于完全独立民事行为的情形。A公司与B公司签订标前合同时，如双方并无达成以后仍需通过招投标签署中标合同的一致意思表示，则此时标前合同完全与后来的招标行为无关，由于当时不需要必须招标，因此该合同完全具备生效法律行为要件。而事后的招标程序无论合法与否，均不能溯及既往合同的效力。
三、“效力不确定说”区分不同情形，通过查明双方当事人的真实意思表示及其客观行为，从而更加准确地判断标前合同与中标合同是否合法有效 ；因此所谓的不确定也是暂时的，最终也会得出确定性的合同效力。但这种思路避免了“有效说”和“无效说”不区分客观事实以偏概全的逻辑漏洞，因而显得更加科学合理。
四、当然，为了得出确定性的标前合同效力，就需要有相应的证据进行支持，比如双方对招标前合同签订背景及招标程序过程的陈述、有相应书证等；否则，仅凭标前合同及中标合同则无法查清双方是否进行过串通投标，从而难以查明标前合同的效力。这也是效力不确定说在实践中存在的不足之处。
小结
综上，本文分析了非必须招标项目中标前合同效力认定的不同观点。笔者认为各观点均有一定利弊，但相对而言，“效力不确定说”更有利于法院查明案件事实真相，对指导司法实务似乎更有借鉴意义。
