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跬步千里，以匠心传承铸品质服务
@劳动者，事关法定节假日加班费、工资结算！
编者按
春生，夏长，秋收，冬藏，岁月因劳动而充实。五一劳动节，向在平凡中创造不凡的劳动者致敬！每一个挥洒汗水的日常，都将成为游刃有余的锋芒。一直以来，海润天睿律师用行动诠释使命担当，为保障劳动者和用人单位合法权益，共建和谐劳动关系贡献力量。值此佳节，海润天睿律师事务所官方公众号特别推出「劳动节特辑」，以飨读者。本期，由海润天睿孙鹏律师带来《劳动法八问八答》。
Q1：劳动者法定休假日加班，用人单位是另外向劳动者支付两倍还是三倍工资？
答：根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
法定休假日是带薪休假，劳动者如果不去工作，公司也要支付该期间的正常出勤工资，即一倍工资。如果劳动者于该期间上班了，那么公司就要按照工资标准的百分之三百支付加班费，这个加班费是额外的，不包含正常上班的工资。此外，原劳动部在《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》中明确，“安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资”，在答复广州市劳动局的《关于职工工作时间有关问题的复函》中明确，“法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”这里提到的均是另外支付。
因此，如果法定休假日加班，那么公司不仅需要支付正常出勤工资，还要额外支付劳动者三倍的加班费工资。
Q2：用人单位要求劳动者值班，需要向劳动者支付加班费吗？
答：一般来说，加班完成的是与工作直接相关的事务，值班相比加班而言，工作内容的相关性和工作强度均较弱，如果用人单位仅因消防、安全、节假日值守等需要，安排劳动者从事与其本职工作无直接关系的任务，且劳动强度远远低于日常本职工作强度，主要体现在不限制休息时间、非业务及生产性工作的，则为值班。加班需要支付加班费，而值班，用人单位可依照劳动合同、规章制度等规定支付一定的值班补贴。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》对此也有过规定，“下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：（1）用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同等支付相应待遇。”
Q3：北京地区，如何确定劳动者加班费的计算基数？
答：根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017.04.24）第二十二条规定，劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下：
（1）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准；双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。
（2）劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准，能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。
（3）劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时，加班费（前月）、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的，按调整的规定执行。
（4）劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的，属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的,应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。
（5）在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。
（6）实行综合计算工时工作制的用人单位，当综合计算周期为季度或年度时，应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。
Q4：劳动者自己主动加班，有权向用人单位要求支付加班费吗？
答：实务中，只有用人单位安排劳动者加班的，用人单位才应向劳动者支付加班费。如果用人单位未安排加班，劳动者自愿延长时间加班，用人单位可以不支付加班费。
Q5：劳动者不办理工作交接，用人单位能否不结算工资，不开具离职证明？
答：根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。该条规定了开具离职证明是用人单位的法定义务，用人单位不能以任何借口不为劳动者开具离职证明。实践中，用人单位解除劳动合同后，要求劳动者交接工作，双方因交接产生纠纷后，用人单位以劳动者未交接为由，不予出具离职证明。实际上，用人单位并不能以劳动者未交接为由作为不开具离职证明的抗辩理由，如果劳动者未交接，用人单位可单独行使权利。
Q6用人单位没有支付竞业限制补偿金，必然导致竞业限制协议无效吗？
答：竞业限制是约定义务，指劳动者离职以后不能从事与原用人单位存在竞争关系的工作。如果双方约定了竞业限制的期限以及竞业限制补偿金标准，但是用人单位在劳动者离职后没有如约支付竞业补偿金，不意味着豁免劳动者的竞业限制义务，劳动者依然需要遵守竞业限制义务，只能说，用人单位欠付劳动者竞业限制补偿金，劳动者可以另行主张补偿金，甚至用人单位连续三个月都未支付竞业限制补偿金，劳动者可以主动向公司提出解除竞业限制协议。如果劳动者未通知，那么竞业限制协议继续有效，劳动者若违约，仍然需要支付违约金。
Q7：收到员工的辞职信后，用人单位该怎么做？
答：首先，认真审查离职原因，咬文嚼字排除“雷区”。其一是要明确劳动者的辞职理由，即需要明确劳动者究竟具体以何种原因离职，拒绝出现模棱两可及歧义表述；其二是避免劳动者辞职理由表述不一，比如劳动者对离职理由语焉不详，轻描淡写，含糊地提到说“想回老家找工作”等个人原因，但实际在离职原因处填写的却是“未缴纳社会保险、未发工资”等理由。
其次，审查员工签字的真实性，收好辞职信的原件，确保劳动者的签字是其本人所签。用人单位收到劳动者的辞职申请，审批后再启动离职流程，切忌先启动离职交接手续，再向劳动者要书面辞职信。
Q8：试用期可以随意解除劳动者吗？
答：实务中，很多老板认为试用期就是试用员工的期限，试用期内觉得员工表现不理想可以随意解雇员工，而转正之后才是正式员工，不好随意解除。其实这是对劳动合同法的误读。我国现行的劳动法制度下，试用期内员工与公司建立了正式的劳动关系，公司解除依然需要遵循解除的规定。比如公司有明确的录用条件，需要在试用期内对员工做出相应的考核且考核结果显示不符合录用条件，此外还需要在试用期内作出解除决定。
