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建设工程窝工损失索赔的司法裁判规则与应对策略
文章导读
建设工程施工合同的履行过程，实为发包人和承包人双方在合同规则约束之下的一种动态博弈过程。对于承包人来说，“勤索赔”为其维护自身权益，争取自身利益最大化的一种策略选择。而对于发包人来说，“反索赔”则为其针对承包人的索赔，相应作出的一种策略选择。因此，无论是索赔还是反索赔，均为发包人和承包人双方基于各自利益需要而采取的行动，属于建设工程施工合同履行过程中常见的现象。
在建设工程索赔中，窝工损失索赔属于常见现象，亦属于其重要组成部分。所谓窝工是指建设工程的承包人在进入施工现场后，因发包人或监理人原因不能按照施工合同约定的工期计划或者开工通知书指令进行施工，使得施工进度慢于工期计划或者合同约定进度的现象。通俗点讲，窝工就是施工过程中，因发包人或监理人原因而出现承包人的人机材无法充分发挥效益的情形。窝工损失索赔，则是指承包人主张因发包方责任造成的窝工损失费用，应由发包方承担。
本文拟对建设工程窝工损失索赔的法律实务问题进行探讨。在梳理窝工损失索赔相关法律规定的基础上，试图依据现行司法判例，初步概括出有关窝工损失索赔的六条司法裁判规则，并针对承包人的窝工损失索赔，从发包人的角度提出相应的应对策略。由于在建设工程施工合同纠纷中，发包人和承包人实为利益对立的双方，类似一枚硬币的两面。因此，相信从发包人角度提出的应对策略，换个角度看，对承包人合法权益的维护，也有一定的参考价值。
文章关键词：建设工程施工合同纠纷、窝工损失索赔
一、窝工损失索赔的法律依据
我国现行法律对建设工程窝工损失索赔的法律规定，主要散见于《中华人民共和国民法典》第七百九十八条、第八百零三条和第八百零四条等条款。
《中华人民共和国民法典》第七百九十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”第八百零三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”第八百零四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”
由以上可知，《民法典》对于窝工损失索赔的规定，仅涉及窝工损失索赔的原因。对于窝工索赔的概念、窝工事实确定、窝工索赔程序、窝工损失金额确定等重要事项，均未作出明确规定。
住房和城乡建设部与原国家质量监督检验检疫总局联合颁布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称“计价规范”），并未对建设工程窝工损失索赔作出专门规定，而是在第9.14款“施工索赔”的第9.14.1项、第9.14.2项、第9.14.3项、第9.14.4项、第9.14.5项和第9.14.6项，对包括窝工损失索赔在内的施工索赔的条件、时限要求、索赔程序、赔偿方式等作了统一规定。
尽管《计价规范》为规范性文件，但在建设工程施工实务中得到广泛的认可和适用。因此，该《计价规范》和《民法典》第七百九十八条、第八百零三条和第八百零四条，共同构成我国建设工程窝工损失索赔的主要法律依据。
二、窝工损失索赔的司法裁判规则
与法律规定的原则性、概括性和宽泛性相比，我国各级法院在司法实践过程中，对于窝工损失索赔纠纷，积累了丰富的司法裁判经验，并逐渐发展出了若干司法裁判规则。在此，笔者试图从司法判例中初步概括出六条窝工损失索赔的司法裁判规则，并通过司法判例予以阐述。
（一）承包人需举证证明存在窝工事实
1、窝工事实的界定
《民法典》第七百九十八条、第八百零三条和第八百零四条，对窝工损失索赔的原因作了规定。概言之，当出现以下三种情形之一时，即可以判定存在窝工事实：一是发包人没有及时检查隐蔽工程；二是发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料；三是因发包人的原因致使工程中途停建缓建。
住房和城乡建设部和原国家工商行政管理总局联合印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称“施工合同（示范文本）”）第二部分通用合同条款第7.5.1项，对因发包人原因导致工期延误的原因，作了更为具体的约定。具体而言，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，其发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；（7）专用合同条款中约定的其他情形。
概言之，所谓窝工事实，实为在建设工程施工过程中，因发包人或监理人违约，或发包人未履行其本应履行之义务，使得施工进度慢于工期计划或者合同约定进度，进而造成承包人经济损失之情形。
2、承包人负有举证证明存在窝工事实之义务
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，承包人如主张窝工损失索赔，需举证证明存在窝工事实。
最高人民法院在（2021）最高法民申5035号民事裁定书中指出：“关于停窝工损失。阜阳建工集团主张因临泉兴达公司未及时提供施工条件，未依约支付工程进度款，导致相关人员、设备闲置，临泉兴达公司应赔偿其停窝工损失。但阜阳建工集团并未提供证据证明其主张，相反原审判决查明临泉兴达公司已超额支付工程款，故原审判决未支持该项主张并无不当。”
最高人民法院在（2021）最高法民申7787号民事判决书中指出：“本案中，海天公司请求益茂公司赔偿停窝工损失，应当提交证据证明其存在的具体窝工事实。”
需特别指出的是，承包人在举证证明发包人存在窝工事实时，需注意以下两点：一是工期延误与工程窝工之间并无必然联系；二是承包人单方编制的工作联系单等文件，不能作为认定存在窝工事实的证据。
对此，最高人民法院在（2021）最高法民申7787号民事判决书中指出：“本院认为，工期延误与工程停窝工之间并无必然的联系，案涉工程存在工期延误的事实不能推断出海天公司在施工过程中存在停窝工事实的结论。”
最高人民法院在（2017）最高法民终671号判决书中指出：“海宏公司认为横店公司并未证明有窝工事实，横店公司也没有提出工期索赔，一审根据工作联系单等即认定窝工事实发生并计算窝工损失，事实认定不清、适用法律错误。”
（二）主张窝工损失应遵循合同约定的程序
如果施工合同中对窝工损失的索赔程序作了约定，那么，在向发包人主张窝工损失索赔时，承包人自然应该本着信守契约的原则，按照合同约定的程序索赔。对此，各级司法机关在裁判意见中多予以认可。
例如，最高人民法院在（2014）民一终字第56号民事判决书中指出：“关于2006年11月至2009年4月期间的停窝工损失问题。经查，对此部分损失，中铁公司亦自认，其并未依据合同约定提出过索赔，因此，在中铁公司未依据合同通用条款第五十三条约定履行索赔程序的情况下，根据该条的进一步约定【如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，则承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予以核实的那部分款额】，中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿，而其在本案中主张由法院酌定瑞讯公司赔偿该停窝工损失400万元，无事实及法律依据，应予驳回。”
最高人民法院在（2017）最高法民终671号民事判决书中指出：“横店公司未按照施工协议约定的索赔程序提出窝工损失赔偿。对此，横店公司并无异议。按照本案窝工索赔的要求，发生索赔事件后，承包方必须于28天内以书面方式提出索赔意向，并于其后依约提交索赔理由和证据，发包方工程师要求补充索赔理由和证据时，承包人还需进一步补充索赔理由和证据。本院认为，窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义,具有一定的时效性和程序性限制。因为施工是一个持续性履行行为，其中包含众多和复杂的民事行为，而每一个行为均有相对独立的意义，从整体上又是双方履行施工合同相互协作义务的一部分。”
（三）如合同约定放弃索赔权利不得主张赔偿
尽管会受到公共利益、公序良俗等司法价值的限制，意思自治和合同自由仍为现代法律的基本原则，并得到司法机关的普遍尊重。如果合同中明确约定了承包人放弃窝工损失索赔权，则承包人自然应该受到该合同条款的法律约束。
对此，最高人民法院在（2020）最高法民终1156号民事判决书中指出：“关于工期延误违约金问题。中铁十六局未按照《施工协议》的约定限期完成S2（S2塔楼位置除外）地下室结构封顶部分施工，但双方签订的《施工补充协议》已明确约定：‘由于客观原因，导致工程延期，双方都不再追究本协议签订之前的工期。’根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定：‘当事人协商一致，可以变更合同’，因双方已就《施工补充协议》签订前的延误工期问题达成合意，北海美凯龙公司无权追究中铁十六局该期间的工期延误责任。《施工补充协议》签订后的工期延误问题，系北海美凯龙公司未依约支付3000万元工程进度款所致。一审判决不支持北海美凯龙公司请求中铁十六局支付工期延误违约金，具有事实和法律依据，本院予以维持。”
（四）承包人需举证证明窝工损失金额
如上所述，对于窝工事实之存在，承包人负有举证责任。同样，对于窝工所造成损失之金额，承包人亦负有举证责任。对于这一点，各级法院均予以认可。
例如，最高人民法院在（2017）最高法民终671号民事判决书中指出：“据此，上述事实均不足以证明窝工损失发生，即施工合同履行中，有施工拖延的因素和情况并必然发生窝工损失，窝工损失作为补偿性损失，施工方须提供充分的证据予以证明。一审法院以相关施工活动中的延误时间为据认定窝工时间和窝工损失，无事实和法律依据，本院予以纠正。”
最高人民法院在（2021）最高法民终687号民事判决书中，支持了云南省高级人民法院的如下判决：“十四冶不能证明其在案涉项目停工期间实际产生的损失，其主张停工期间产生的资金占用费，亦无事实和法律依据，故对其主张因恒益元盛停工窝工产生的资金占用费的诉讼请求，不予支持。”
此外，需提示的是，承包人在举证证明窝工损失之金额时，仍需考虑到以下具体司法裁判规则：
（1）发包人和承包人双方共同确认的书面文件中窝工损失金额，或发包人自认的窝工损失金额，可以直接作为认定窝工损失金额的依据
例如，最高人民法院在（2020）最高法民申6693号民事裁定书中指出：“关于原判决认定的损失数额是否正确问题。根据查明事实，河北启创公司与天津盛世公司于2015年4月29日共同对损失数额确认为3026953.5元，应视为双方对2015年4月29日以前的损失予以结算，天津盛世公司主张双方仅对2014年4月之前的窝工损失予以确认，依据并不充分。天津盛世公司诉讼中主张的损失绝大部分发生在2015年4月29日前，原判决未予以支持，并无不当。
最高人民法院在（2021）最高法民终717号民事判决书中，基于上海佳程公司、栩宽公司向一审法院提交的《上海四建停工损失核算》表，自认3-1项目停窝工损失19145700元，从而判决上海佳程公司和栩宽公司向上海四建承担停窝工损失19145700元。
（2）在提交必要的鉴定依据的前期下，承包人可以通过申请司法鉴定确认窝工损失金额
例如，最高人民法院在（2021）最高法民终412号民事判决书中指出：“虽然中铁十二局二公司对潘传进主张的机械设备停工损失未进行确认，但《关于坪上隧道退场谈判机械设备处理的纪要》记载了机械设备的数量，《坪上隧道误工统计表》记载了停工天数，鉴定机构据此对案涉机械设备停工损失进行鉴定并出具的鉴定意见较为合理，一审法院采信鉴定结论对机械设备停工损失作出的认定正确，中铁十二局二公司关于潘传进未产生机械设备停工损失的上诉理由不能成立。”
相反，最高人民法院在（2021）最高法民终687号民事判决书中指出：“十四冶所提交的用于该部分鉴定的材料中，无有关事件所涉的证据资料，故天赢造价无法计算该部分停工、窝工损失金额。”
（3）在发包人自认的前提下，承包人可以就窝工损失主张利息
对于承包人是否可以就窝工损失主张利息的问题，目前搜索到的相关司法判例较少。从笔者仅检索到的一例司法判例看，如果发包人对于窝工损失的利息予以自认，则承包人可以就窝工损失主张利息。
例如，最高人民法院在（2021）最高法民终717号民事判决书中指出：“一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，认定上海佳程公司、栩宽公司对此问题构成自认，支持四建公司变更后的主张，在判决上海佳程公司、栩宽公司向四建公司支付3-1项目和61丘项目的停窝工损失及利息（计算至2020年12月3日）的同时，判决上海佳程公司、栩宽公司向四建公司支付以两项停窝工损失本金为基数、自2020年12月4日起至实际支付之日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付之利息，并无不当。”
（五）办理工程竣工结算后不得再主张窝工损失
发包人与承包人办理完毕工程竣工结算手续后，即可视为在双方之间就工程最终造价达成了“默示的意思表示一致”。如承包人事后仍向发包人主张施工期间的窝工损失，则不但有违契约精神，且会增加不必要的司法成本。故对于工程竣工结算后提出窝工损失索赔之请求，《计价规范》和司法判例均不予以支持。
《建设工程工程量清单计价规范》第9.14.6项规定：“发承包双方在按合同约定办理了竣工结算后，应被认为承包人已无权再提出竣工结算前所发生的任何索赔。承包人在提交的最终结清申请中，只限于提出竣工结算后的索赔，提出索赔的期限自发承包双方最终结清时终止。”
最高人民法院在（2017）最高法民终671号民事判决书中持类似意见：“根据二审查明的事实，横店公司在施工中未提出窝工损失请求；施工完毕后双方结算中，横店公司对窝工损失也没有作为施工成本予以主张，其表示窝工事实发生时未予提出的原因是出于合作考虑，该种情形亦可视为其具有放弃窝工损失的意思表示。”
（六）窝工损失通常不属于优先受偿权的范围
关于窝工损失是否属于优先受偿权范围的问题，在法律理论界和实务界均有争议。通说认为，窝工损失不属于优先受偿权的范围。但是，对此问题不宜轻易作出结论，仍有进一步辨析之必要。
1、关于窝工损失不属于优先受偿权范围之司法裁判意见
主张窝工损失不属于优先受偿权范围这一观点的人士认为，窝工损失不属于建设工程价款，而属于因发包人违约导致的损失，故依据建设工程价款优先受偿权的法律性质和立法目的，不应将窝工损失纳入优先受偿权范围予以保护。
例如，最高人民法院在（2014）民一终字第56号民事判决书中指出：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：‘建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失’，能够行使建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失。而从前述中铁公司在本案中被支持的诉请款项来看，包括因瑞讯公司违约给其造成的停窝工损失和材料价差损失两项，均不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，故一审法院未予支持中铁公司主张对案涉工程项目享有优先受偿权的请求，并无不当。中铁公司主张对案涉工程项目享有优先受偿权的该项上诉请求，无事实及法律依据，应予驳回。”
最高人民法院在（2020）最高法民终455号民事判决书中指出：“对于优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条第二款的规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。因文泰公司原因造成宇洪公司工期延误损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，故宇洪公司主张将工期延误损失确认为工程价款优先受偿权范围，于法无据。”
河南省高级人民法院在(2021)豫民终1296号民事判决书中指出：“窝工、停工损失等系因停工造成的人员、机械等现场停滞损失，不属于工程价款，按照上述法律规定，窝工、停工损失不属于优先受偿权范围。同样，总包管理费、施工配合费、鉴定费也不是物化至建筑物的投入，不属于法律规定的建设工程价款优先受偿权的范围，故建发公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。”
2、关于窝工损失不属于优先受偿权范围之司法裁判意见
主张窝工损失可纳入优先受偿权范围而予以保护的观点则认为，窝工损失并不必然不属于建设工程价款的范围，如基于个案判断，窝工损失实质上属于建设工程价款的范围，自然应纳入建设工程价款优先受偿权的范围而予以保护。
例如，安徽省高级人民法院在（2018）皖民终238号民事判决书中指出：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。安徽华普工程造价咨询有限公司鉴定的工程脚手架、机械租赁费、模板摊销及内支撑费用、停工人工费用等损失实质仍是承包人为案涉工程施工所支出的工作人员报酬、材料款等实际支付的费用，是工程施工的成本及内容，不超出工程造价的内涵，该费用并非承包人因履行合同对第三人的违约损失赔偿以及履行案涉建设工程施工合同的预期可得利益。故该7726188.58元索赔损失应纳入建设工程价款优先受偿权费用，合肥建工集团该上诉请求，本院予以支持。”
3、对两种不同司法裁判意见的简要评析
支持窝工损失不属于优先受偿权范围这一观点的人士，多认定窝工损失实为因发包人违约而给承包人造成的损失，故不属于建设工程价款，从而不应纳入建设工程价款优先受偿权范围予以保护。但是，由《施工合同（示范文本）》第二部分通用合同条款第7.5.1项规定可知，窝工事实的发生，并不限于发包人违约之情形，在特殊情形下，窝工损失仍有实质属于建设工程价款之可能。故针对上述两种不同司法裁判意见，可以得出以下结论：就一般情形而言，窝工损失不属于优先受偿权范围，但在特殊情形下，因窝工损失从法律实质看属于建设工程价款的一部分，也可纳入优先受偿权范围予以保护。
三、 窝工损失索赔的应对策略
基于以上司法裁判规则，现从发包人的角度，针对承包人的窝工损失索赔主张，提出如下应对策略：
（一）严格审查承包人提交的有关窝工事实存在的证明材料
在窝工损失索赔中，承包人对窝工事实的存在负举证责任，如果承包人不能提供证据证明存在窝工事实，应当承担由此产生的不利后果。故对于承包人在施工合同履行过程中提交的窝工损失索赔文件，发包人首先应依据施工合同中有关窝工原因的约定进行审查，判断是否确实存在窝工事实。如施工合同中并未对此作出约定，则可参考《民法典》第七百九十八条、第八百零三条和第八百零四条规定，判断是否存在窝工事实。如不符合施工合同中有关窝工原因的约定以及《民法典》第七百九十八条、第八百零三条和第八百零四条规定，则应拒绝确认存在窝工事实。
（二） 加强对承包人提交的窝工损失索赔文件的内部签章确认流程管控
如上所述，承包人负有举证证明存在窝工事实和窝工损失金额之义务。在司法实践中，如承包人提交的有关窝工事实和窝工损失金额的证明材料，系经发包人确认的文件，则人民法院通常直接予以采纳。因此，对于承包人提交的与窝工事实与窝工损失金额确认相关的文件，发包人应加强其内部签章确认流程管控，防范由此可能带来的法律风险。
（三） 依据施工合同约定对承包人主张的窝工损失索赔进行程序审查
根据司法裁判规则，如承包人主张窝工损失索赔，需遵循合同约定的索赔程序要求。《计价规范》第9.14.2项、第9.14.3项和FIDIC版《施工合同》第20.1款“承包商的索赔”约定，均对承包人索赔的程序要求作了明确规定。故对于承包人主张的窝工损失索赔，发包人可以依据施工合同约定从索赔期限要求等程序方面进行审查，如不符合施工合同约定的索赔程序要求，则可依据合同约定驳回承包人的索赔主张。
（四）核实施工合同中是否存在承包人放弃窝工损失索赔权利的条款
根据司法裁判规则，如施工合同中约定承包人约定放弃窝工损失索赔的权利，则在窝工事实发生后，承包人不得向发包人主张赔偿的权利。故对于承包人主张的窝工损失索赔，发包人应核实施工合同中是否存在承包人放弃窝工损失索赔权利的条件，如存在这样的条款，则可以依据合同条款约定驳回承包人的索赔主张。
（五） 针对承包人在施工合同中的履约行为及时提出反索赔
发包人提出的反索赔，通常包括两个方面：一是对于承包人提出的索赔进行评审、反驳与修正；二是对承包人在施工合同履行过程中的违约行为进行索赔。针对承包人提出的窝工损失索赔，发包人除了依据上述策略进行应对之外，还可针对承包人的违约行为，及时提出反索赔，以维护自身的合法权益。
