民法典时代司法解释的冲突与适用--以一般保证的相关规定为视角

最高人民法院对标民法典立法精神和法律规定，对新中国成立后至民法典生效前的591件司法解释及相关规范性文件进行了全面清理，其中，需要对名称和部分条款进行修改的共111件，经修改已于2021年1月1日起施行；与民法典规定一致的共364件，未作修改、继续适用；决定废止的司法解释及相关规范性文件共116件，已于2021年1月1日失效。

在学习民法典配套司法解释过程中，笔者发现在一般保证领域，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（简称“担保解释”）、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正，简称“民间借贷解释”）、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（2020修正，简称“民诉解释”）存在规定冲突的情况，现将问题抛出，并附之鄙见。

一、仅起诉一般保证人的不同规定

对比最高院发布且已生效的担保解释、民间借贷解释及民诉解释可知，在债权人仅起诉一般保证人时，不同解释的处理路径不尽相同。为便于比照，笔者将前述三件司法解释及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释征求意见稿》（简称“担保解释征求意见稿”）进行简要梳理：结合上表可知，若债权人仅诉一般保证人，担保解释的处理规则是法院径行裁驳；民间借贷解释和民诉解释的处理规则是法院应当追加债务人为共同被告。

二、简要评析

关于仅起诉一般保证人的规定，担保解释未采纳担保解释征求意见稿的原因为何；担保解释与民间借贷解释、民诉解释同为2021年1月1日生效的司法解释，又为何出现冲突式的规范内容。

01 担保解释放弃“释明”的原因浅析

从担保解释征求意见稿到担保解释，最高院弃用“释明”机制，转而直接裁驳。笔者认为，主要原因可能是：

1、避免法院过度释明，违背中立原则。在推进案件过程中，法院依职权给予当事人适当的提示，可以一定程度上矫正机械化适用“不告不理”、辩论主义等带来的不合理性，有利于公正裁判。《九民纪要》中“合同无效时的释明问题”、“报批义务的释明”等均系释明机制的具体体现。然而，释明应当有其边界，若无正当依据或明显超过必要限度，法院主动释明将严重影响当事人的诉讼利益。

《民法典》第693条第1款规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担担保责任。”与诉讼时效制度相比，保证期间届满直接导致权利本身消灭，而诉讼时效期间届满并不导致实体权利消灭。

在处理诉讼时效的释明问题上，2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》沿用08年规定，即当事人未提出时效抗辩的，法院不得释明。在不导致实体权利消灭的诉讼时效的释明问题上，尚未赋予法院主动释明之权力，举轻以明重，在一般保证领域更应慎之又慎。

2、释明规定可能导致同案不同判。从我国司法现状来看，“可以释明”亦或“应当释明”的规定，均无法避免实务中一审法官未释明的情形，此时，若债权人在二审期间申请追加债务人，不同法院可能出现发回重申、维持原裁定、直接追加等不同裁判结果，不利于统一裁判尺度。

02 “直接追加”的利弊分析

民间借贷解释、民诉解释与已失效的“旧解释”（包括《担保法》解释、旧民间借贷解释、旧民诉解释等）可谓一脉相承，即允许法院依职权追加债务人。若从节约司法资源，提升司法效率方面考虑，直接追加当然有其积极作用。但笔者仍认为，允许法院直接追加，缺乏正当性，其消极作用可能更甚。

1、一般保证人在债权人未诉债务人的情况下，享有先诉抗辩权，尽管该权利不能排除债权人一并起诉债务人和一般保证人的情形，但先诉抗辩权可以排除债权人径行向一般保证人主张担保责任的情况。假设债权人诉一般保证人的案件在保证期间届满当日开庭，若法院当庭依职权追加债务人，则一般保证人的保证期间利益将归于消灭，此时，实体权利义务的厘清更多的不是依靠事实和法律，而是依赖于开庭时间和法官是否履行追加职责。

2、民事诉讼法规定，必要共同诉讼的当事人没有参加诉讼，人民法院应当通知其参加。主债权债务合同与保证合同的诉讼标的不同，并无必须追加之必要。

3、从主管和管辖层面上看，主债权债务合同和保证合同可能分别对主管和管辖作出不同约定，若法院依职权追加债务人，在争议解决的方式和途径上，有违当事人意思自治的基本原则。

另，若一审法院未追加，亦容易引发二审法院同案不同判现象。

以上，虽如考夫曼所言：“精确的法律认识，法律的可计算性，根本不曾有过而且将来也不会有，它永远只是一种乌托邦。”但司法解释对我国法律体系的形成和完善举足轻重，照搬立法法关于新旧、一般和特别规定的解决路径并不可取，对此，还需最高院指明方向。