私募投资基金监管新规变化解读

为进一步加强私募基金监管，严厉打击行业违法违规行为，和促进行业规范可持续发展，保护投资者及相关当事人合法权益，2021年1月8日，中国证监会发布了“〔2020〕71号”《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《私募投资基金规定》）。

近年来，中国证监会不断加大政策支持力度，持续推动私募基金充分发挥在直接融资、支持创业创新、服务实体经济等方面的重要作用，私募基金行业实现了快速发展，但同时伴生了一些乱象，包括“假私募”、借“通道”、非法集资等，行业风险影响到行业发展。本次出台的《私募投资基金规定》，是根据私募基金风险事件的发生特点和处置经验的一次全面总结，是防范化解私募基金行业风险要求的一次重要举措，为实现平稳过渡，《私募投资基金规定》针对不符合要求的存量私募基金管理人，通过实行新老划断、设置过渡期等予以分类处理，结合整改情况，对主动提前完成整改的私募基金管理人，给予适当的差异化监管和自律安排。因此，各私募基金管理人需要树立合规意识，走好每一步。笔者比对了基金业协会的最新自律规则，对《私募投资基金规定》进行了解读，重点关注对私募股权基金管理的监管变化，旨在理解私募基金管理的募、投、管、退各业务环节法律风险控制，将规范运行融入到业务各环节中。

解读： 自《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》发布以来，私募基金领域迎来了新的部门规章，由行业协会的自律管理进入到证监会“严监管”时代，证监会的行政行监管与中基协自律管理趋向一致，《私募投资基金规定》第十四条规定，证监会对违反行业协会自律规则的特定事项也具有执法权，私募基金的严监管已到来。

解读： “基金管理人完成登记后才可以开展私募基金活动”进行了明确，且基金产品备案前不得进行项目投资。

解读： 相比较基金业协会新版《私募基金管理人登记须知》而言，证监会《私募投资基金规定》进一步明确要体现受托管理私募基金特点的字样。

解读： 除已明确冲突业务以外，实务中对管理人从事“投资咨询”服务是否属于冲突业务一直争议不断，在基金管理人登记注册时，如工商注册登记的经营范围涉及“投资咨询”也需要整改。2020年4月17日，证监会就《证券基金投资咨询业务管理办法》公开征求意见，该征求意见稿对私募证券基金管理人的态度里讲到了两种服务情形，一是资产管理产品提供证券基金投资咨询服务；二是为存在实际控制关系或者受同一控制人控制的合格境外投资者提供证券基金投资咨询服务。同时明确“中国证监会另有规定的，从其规定。”就私募股权基金管理人而言，是否可以在其专业化经营范围内提供咨询服务并未提及，亦尚无明确准入或禁止规则。目前，在私募基金管理人经营范围已可以添加“投资咨询”内容了。我们理解，针对不得从事“任何可与私募基金管理相冲突或者无关的业务”，基于实质判断的标准，依据专业化经营要求，如私募基金管理从事的是有利于基金投资者，不存在违背基金投资者利益的“咨询服务”业务不涉及业务“冲突”，比如为投资企业提供的管理咨询服务，应当是被允许的。

解读： 对比《私募基金管理人备案须知》，进一步反映监管对股权稳定、清晰的要求，并以实质重于形式为审查原则。

针对同一实际控制人设置多个私募基金管理人的目的与合理性，还扩大到了“同一单位、个人控股”，实践在基金管理人登记过程中，针对无实际控制人的情形下，作为第一大股东及其实际控制人同样也是需要解释合理性与必要性，“控股股东”与“第一大股东”有所区别，但在无实际控制人的情形下，第一大股东需要承担的责任实质并无区别，其目的也是避免通股权架构设计逃避监管。因此，针对申请机构存在通过构架安排规避关联方或实际控制人要求的、申请机构股权代持或股权结构不清晰的、申请机构实际控制关系不稳定的情形，根据《私募基金管理人备案须知》的规定，也明确了中止办理登记。

另外，监管部门在起草说明中提到，将根据集团化私募基金管理人内部治理及风控体系的完善情况给予差异化监管，对于内控完备的集团化私募基金管理人给予鼓励与扶持。

解读： 重申了合格投资者非公开募集要求，严禁变相突破合格投资者标准方式募集资金。

与《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金备案须知》规则要求一致。重申禁止以任何形式任何工具、媒介向投资者承诺保本保收益。此外，除了《私募投资基金募集行为管理办法》禁止宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容，新版《私募投资基金备案须知》规定的“业绩比较基准”、“业绩报酬计提基准”表述外，本次也将“预期收益率”、“目标收益率”、“基准收益率”纳入了敏感措辞，管理人在进行资金募集工作中应当注意。 解读： 进一步强化管理人的信息披露责任，要求基金管理人的募集推介资料应当与基金合同约定内容实质相同，且募集推介资料如存在未真实、准确、完整披露私募基金交易结构、各方主要权利义务、收益分配、费用安排、关联交易等，将涉及信息披露不合规，依据《私募投资基金规定》第十三条、第十四条的规定，面临行政处罚的风险。

解读： 强调募集主体的合规范围，私募基金管理人直销或具有基金销售资格代销两方式实现资金募集。实务中，部分私募基金管理人以不具有基金销售资格的第三方募集顾问服务实现资金募集，合规问题值得商确。另外，禁止通过变相增加分支机构数量实现资金募集，并要求一年内整改到位。同时还强调管理人的出资人、实际控制人和关联方不得从事基金募集推介。

解读： 重申不得以任何形式变相突破合格投资者标准或人数限制要求。

解读： 从规定上明确基金可以为被投企业提供短期融资和担保，禁止投向与新版《私募投资基金备案须知》一致。在制作基金合同时，可以将禁止投向作为必备条款。

另外股债投资比例与之前出台的资管新规保持统一，与征求意见稿相比，本条款删除了“多次借款、担保的金额应当合并计算”。

解读： 重申私募基金账户资金、财产监督要求，不能财产混同和进行混同运作、资金池运作，此外进一步明确禁止不公平对待投资者，投资者划分标准、存在差异化处理比如管理费收取、超额收益分配等应当具有充足的合理理由，过去任意处理操作已不可取，违反此规定将面临合规处罚问题。 解读： 自融行为应当与合规的关联交易进行区分，我们理解认为，合规的的关联交易应当判断不构成自融行为，而自融行为关键在于是否存在“以套取私募基金财产为目的”为前提，因此涉及基金关联交易是否如实披露，是否履行关联交易决策程序，是否满足关联交易相关监管要求将判断其主观是否有“以套取私募基金财产为目的”，不合规的关联交易将面临行政处罚的风险。

解读： 针对（六）“名股实债”行为将面临行政处罚风险，如基金收益与项目收益脱钩，以及与投资者收益脱钩，都将构成“名股实债”。（八）不按规定进行投资运作和信息披露也将面临行政处罚风险，而（九）对于向私募基金、或私募基金投资标的及其关联方收取服务费用，实质上应当具有商业合理性，且提供服务必须是有利于基金的行为。（十）、（十一）对内募信息和保密义务进行了明确。

解读： 与国家投资监管法规配套，保持一致性。

解读： 同前述第九条第（四）项禁止“以套取私募基金财产为目的”的自融行为，整体理解关联交易合规性要求，尤其基金产品投向涉及关联交易的，应当做到如实披露关联方和关联交易，并在基金合同中明确信息披露安排和关联交易决策机制，做到投前履行关联交易决策，投后持续信息披露。

另外第十四条还规定了管理人已有基金产品涉及前述关联交易不合规的，需要在一年内整改到位。

解读： 再次重申管理人及其出资人、实际控制人、基金服务机构的信息披露义务，应当注意信息披露，需要做到“准确、真实、完整”，并且要“及时”，违规涉及行政处罚。

解读： 私募基金管理进入严监管时代，对存在违法违规的行为除了面临行政处罚以外，针对涉嫌犯罪的，将移送司法机关，最常见的如非法集资、合同诈骗犯罪行为，此外，私募基金的行政监管包括了事前、事中、事后的持续性监管，私募基金管理人应当加强自律管理，并持续做好合规法律风险控制。

解读： 明确新老划断原则，部分不符合规定的情形给予了整改期限：

第一类：一年内完成整改，包括第四条“禁止冲突业务”、第五条“股权清晰及集团化运作要求”、第六条第一款第（九）项“禁止广设网点募资”、第十一条“禁止不合规关联交易，投前履行关联交易决策程序，投后持续信息披露”

第二类：六个月内完成整改，整改期内暂停新增私募基金募集和备案，包括不符合本规定第六条第三款的“未履行基金产品备案手续”。

第三类：“回头看”，对于规定生效前后的特定违规行为，都可处罚。包括第六条第一款第（一）项“禁止将非合格投资者合格化”、第六条第一款第（二）项“禁止公开募集、互联网销售必须合规”、第六条第一款第（三）项“禁止保本保收益”、第六条第一款第（四）项“禁止误导投资者宣传”、第六条第一款第（五）项“禁止投向与合同约定不符”、第六条第一款第（六）项“禁止虚假宣传”、第六条第一款第（七）项“禁止滥用增信”、第六条第一款第（八）项“禁止违规代销、直销代办和非法转介”、第六条第一款第（十）项“其他违规行为”、第七条“合格投资者人数限制”第九条“运作基金的禁止性规定”、第十二条“信息披露义务”。

第四类：存在禁止性投资活动的老基金，全面禁止，停止不合规投资及和新增募集，到期清算。包括第八条“私募基金的禁止性投资活动”、第十条“私募基金的禁止投资项目”。