证券投资业务中的刑事法律风险（一）——私募基金涉嫌非法集资犯罪刑事法律风险解析

近年来，阿里巴巴、百度等大型互联网公司的上市，使得各路私募基金赚的盆满钵满。同时，随着中国证券资本市场的发展与完善，私募基金，特别是私募股权投资基金，表现的风生水起。但是，有部分私募基金借用合法外壳从事集资诈骗，也有部分私募基金的管理者由于法律知识欠缺，在自己募集资金过程中违反规定，从事公开募集资金的行为，涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

笔者常年在公安机关工作，开始律师执业后，又把刑事业务作为主攻方向之一，办理了大量非法集资类案件。今天，因篇幅关系，笔者以自身承办过的私募基金涉嫌非法吸收公众存款罪为例，结合部分案例，给私募基金的从业者及投资人介绍有哪些行为涉嫌构成非法吸收公众存款罪，以便各位读者能够对照自查整改，避免身陷囹圄的恶果。

一、非法吸收公众存款罪在私募基金涉嫌犯罪中的比重较高

以私募行业较为发达的北京为例，2015年至2019年间，北京地区各人民法院涉及私募基金内容的刑事判决书、裁定书共136份（个别案件含多个罪名），其中涉及非法吸收公众存款罪126份，涉及集资诈骗罪18份，涉及合同诈骗罪的1份，另外还有一些涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪等罪名，但数量很少。通过以上数据统计我们可以发现，作为非法集资类犯罪的非法吸收公众存款罪，在私募基金涉嫌刑事犯罪的案件中比重较高。因此，私募机构及从业人员应当熟知相关监管规定，杜绝触碰非法吸收公众存款罪的“高压线”，做好刑事责任风险的识别与防控。

二、非法吸收公众存款罪的概念及认定标准

（一）非法吸收公众存款罪的概念：非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

（二）关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的认定标准：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第一条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的认定，应当同时具备非法性、公开性、利诱性及社会性四个条件（详见表一）。但未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

表一：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的认定标准

三、私募基金违规行为涉嫌非法吸收公众存款罪刑事风险解析

私募基金违规行为同时符合非法性、公开性、利诱性和社会性的，则会被认定为构成非法吸收公众存款罪。那么，私募基金募集过程中哪些违规行为会被认定符合上述四个条件呢？（详见表二）

表二：私募机构常见违规行为的“四性”评价 （●主要特征 ○兼有特征）

（一）符合“非法性”的常见违规行为

私募基金涉嫌非法吸收公众存款行为的“非法性”认定时，主要依据以下适用原则和法律法规。（详见表三）

表三：“非法性”的认定依据及适用原则

 1、 私募机构及产品未依法进行登记备案

目前虽然私募基金管理人及基金产品采用登记备案制，无需履行相关行政审批。但是，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，上述登记备案要求仍属于强制性规范。实践中，司法机关经常将未依法登记备案作为认定“非法性”的理由之一。

未依法登记备案较为常见的表现形式有两种：

一是谎称具有私募基金管理人资格，以私募基金之名行非法集资之实的“伪基金”；

二是虽然进行私募基金管理人登记，但为逃避监管等原因在募资后并未备案或备案不实。

另外值得一提的是，即便在基金产品依法备案的情况下，如果基金投向与备案信息、基金合同明显背离，仍有可能因“借用合法可经营形式吸收资金”被认定为非法性。如（2017）沪01刑终1025号刑事裁定书所述：虽然该公司作为私募基金的管理人将三个私募基金在协会备案，但协会对私募登记备案的信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可。

 2、募多备少，借此形成“资金池”或募新还旧

由于“先募集、后备案”的基金备案程序，基金管理人只要如实备案募集金额，则不会存在超额募集的情况。但在实践中，个别管理人故意少报募集金额，从而截留部分资金形成“资金池”或挪作他用、募新还旧，则会被认定为符合“非法性”特征。

 3、私募基金投资者数量超过规定人数

私募资金投资者人数不得超过其所属基金的类别上限。契约型基金和股份公司形式的基金人数不得超过200人，有限责任公司和合伙企业形式的基金不得超过50人。

实践中，常见的违规行为有拼单投资、代持权益、同质化项目查分、嵌套有限合伙等情况，从形式上看符合私募基金投资者规定数量，但经穿透核查到单个的自然人以及三种特殊的推定合格投资者后其实际投资者人数远远超过规定数量，此种情况将被认定为非法性。

如（2016）粤01刑终2028号刑事裁定书所述：以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募资金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。本案中，中汇盈信公司并未审查投资者的资产状况，也未对投资人进行穿透性核查，投资者中有70多人的投资额不满100万元，被害人李某乙也证实其投资金额中有其他人投入的资金。

 4、向非合格投资者募集资金

私募基金只能接受合格投资者的投资，而合格投资者须符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条、十三条的规定，否则将被认定为非法性。同时，合格投资者是与一般公众相区分的概念，是从事证券投资主体的一个法律拟制资格。向非合格投资者募集资金的行为，则突破了非公开宣传和合格投资者限制，将被认定为公开性、社会性。

另需注意的是，即使投资者在实质上符合投资者适当性要求，但在投资时未依法履行私募投资基金投资手续的，依旧会被认定为非合格投资者。

如（2019）京0101刑初97号刑事判决书所述：其余投资金额在100万元人民币以上的投资人并未按照2014年中国证券监督管理委员会公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》履行私募投资基金投资手续，并非法律意义上的私募基金合格投资人。

（二）符合“公开性”的常见违规行为

私募基金常见违规行为符合“公开性”认定标准的主要包括通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会分析会和布告、传单、电话、短信、微信、博客和电子邮件等途径向不特定对象宣传推介。以上途径《私募投资基金监督管理暂行办法》有明确规定，不再赘述。下面主要就实践中比较特殊且有争议的两种宣传方式进行介绍：

 1、以口口相传方式进行基金产品推介

实践中，“口口相传”是否符合“公开性”特征的争议较大，而司法机关的认定逻辑为口口相传属于“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”情形。当然，具体还要结合行为人是否知情、有无参与、是否组织、是否设法加以阻止等主客观因素综合认定。

如（2017）沪01刑终1025号刑事裁定书所述：投资人大多通过亲友介绍、中介服务公司业务员的推荐以及公司业务员的介绍等“口口相传”的方式知晓吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过行为人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，而行为人根据涉案参与吸存投资的人数、所签订合同的数量可以判定吸存信息的广泛传播却未加以阻止，足以认定上诉人非法吸收公众存款的行为具有公开性。

 2、向未经特殊确定程序的投资者进行路演

路演是私募基金较为常见的推介宣传方式，其对象应当是经过筛选的合格投资者。规范的路演应当经过调查问卷、投资者评估、风险评级、产品匹配、风险警示、投资者确认等程序，最后才能进行产品推介。如果没有经过上述一系列程序直接进行路演，则会被认定为符合“公开性”。

（三）符合“利诱性”的常见违规行为

 1、承诺本金、收益或刚性兑付

私募资金在推介过程中，如果存在向投资者承诺资金安全、最低收益、刚性兑付等，或宣传最低收益、预期业绩等行为，则会被认定为具有“利诱性”。

 2、限定损失金额或比例

除第一点中的行为外，私募资金向投资者承诺“限定损失金额和比例”或“风险补偿”是否符合“利诱性”特征？笔者认为，上述方式因违反了私募基金“风险自担”的原则，实质上仍属于变相保本保收益的行为，符合“利诱性”的特征。但目前通过公开渠道并未查询到此类行为是否会被认定为具有“利诱性”的司法判例。

（四）符合“社会性”的常见违规行为

 1、向以公开宣传方式吸引的投资者募资

“公开性”和“社会性”两个特征因其逻辑关系，在认定时存在融合性的趋势。比如，采取公开方式宣传所吸引的投资者，则因其不特定性而属于社会公众的范畴。

 2、募资时未对投资者进行适当性审查和筛选

私募基金在募资时未对投资者进行适当性审查和筛选，违背了私募基金向合格投资者募资的原则，突破了私募基金的“特定性”，此种行为不但符合“非法性”特征，同时也符合“社会性”特征。

四、笔者承办案件“非法性、公开性、利诱性和社会性”的分析

笔者办理过的某股权投资基金有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪一案中，该公司便符合前文所述的“非法性、公开性、利诱性和社会性”，因此最终被司法机关认定为非法吸收公众存款罪，相关责任人员根据共同犯罪中所起的作用大小分别判处了相应的刑罚。

1、本案中，该公司在取得私募基金备案时，故意少报募集金额，且在募集资金过程中持续存在募新还旧的行为。该公司在北京市某区一家分支机构，投资者人数便已经超过了50人，总人数达数千人之巨。且该公司并未对投资人做任何资质审核，大多数投资者投资金额均为几万元到几十万元，并不符合“合格投资者”的标准。因此，该公司的行为被司法机关认定为符合“非法性”和“社会性”的特征。

2、本案中，该公司的总部以通过报刊、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会分析会等途径向不特定对象宣传推介。而分公司则以“口口相传”的形式向不特定对象宣传。最终，总部及分公司均被认定为符合“公开性”的特征。

3、本案中，该公司总部通过签订合同、补充协议等方式，直接与投资人约定年化固定收益率，将本应由投资者风险自担的投资活动异化为承诺还本付息的金融机构存款。符合“利诱性”的特征。

五、结语

继P2P行业暴雷和清退后，未来私募基金行业也将在行政、司法双重严管下更加健康、有序地发展。私募机构及从业人员应当提高风险意识，强化底线思维，在合法合规的基础上，通过提升投资能力和管理水平，实现管理人与投资者的共赢。同时建议私募机构与从业人员参照文中列举的违规行为及时自查整改、避免刑事风险。